Newsletter ZPP
03.03.2016
Stanowisko Związku Przedsiębiorców i Pracodawców dot. regulowania problematyki zamówień typu in-house w ramach projektu nowelizacji prawa zamówień publicznych z dnia 19 stycznia 2016 roku.
Jak wskazano w stanowisku ZPP dotyczącym całego projektu ustawy o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw z dnia 19 stycznia 2016 roku, projektowane regulacje powinny obejmować wyłącznie zagadnienia bezpośrednio związane z implementacją dyrektywy 2014/24/UE. Bardziej gruntowne zmiany, powinny zostać wprowadzone do polskiego porządku prawnego dopiero wraz z nową ustawą prawo zamówień publicznych, przy tworzeniu której ustawodawca powinien konsultować się z szerokimi grupami podmiotów szczególnie zainteresowanych tematyką zamówień publicznych (składającymi się przede wszystkim z zamawiających i wykonawców oraz reprezentantów ich interesów). Nowelizacja ustawy w kształcie zaproponowanym przez projektodawcę, obejmuje jednak zarówno implementację dyrektywy 2014/24/UE, jak i wprowadzenie do ustawy szeregu zmian o różnym charakterze. Po raz kolejny należałoby podkreślić, że ustawa prawo zamówień publicznych już w tej chwili stanowi jeden z bardziej chaotycznych i nieprzejrzystych aktów prawnych obowiązujących powszechnie w Polsce, zatem wydaje się, że podejmowanie prób fragmentarycznego poprawiania jej, może wpłynąć tylko na dodatkowe skomplikowanie przepisów ustawy. Pominąwszy to, błyskawiczny tryb tworzenia projektu wpływa negatywnie na jego jakość.
Doskonałym przykładem ww. bolączek dotyczących projektu w aktualnym brzmieniu jest zagadnienie zamówień typu in-house, tj. takich, w ramach których podmioty publiczne udzielają zamówień kontrolowanym przez siebie spółkom.
Przede wszystkim zaznaczyć należy, że już w tej chwili niemal 40% wartości rynku zamówień publicznych realizowane jest poza ustawą, na podstawie wyłączeń w niej zawartych. W proponowanym brzmieniu nowelizacji, zamówienia in-house miałyby również zostać wyłączone z zakresu obowiązywania ustawy. Trzeba pamiętać przy tym, że Prawo zamówień publicznych służyć ma nie tylko ekonomicznej racjonalizacji wydatków publicznych, wręcz przeciwnie, regulacja ta spełniać ma wiele celów, wśród których wyróżnić można np. stymulację innowacyjności, czy zwiększanie udziału małych i średnich przedsiębiorstw w realizacji zamówień publicznych, poprzez wyrównywanie warunków ich konkurencji z dużymi podmiotami.
Z uwagi na fakt, że możliwość udzielania zamówień publicznych w trybie in-house, powinna mieć charakter absolutnie pomocniczy i wyjątkowy, tj. być wykorzystywana dopiero wówczas, gdy sytuacja na wolnym rynku nie pozwala na wystarczająco efektywne zrealizowanie konkretnego zamówienia (przez chociażby zbyt małą liczbę podmiotów świadczących danego rodzaju usługi). Mając to na uwadze, należy określić pewne podstawowe dyrektywy, którymi kierować powinien się ustawodawca, chcąc regulować kwestię udzielania zamówień publicznych w trybie in-house. Przede wszystkim, ze względu na – jak już wcześniej wspomniano – wyjątkowy charakter tej procedury, zasadność przyznawania zamówień w trybie in-house powinna podlegać ścisłej kontroli niezależnego organu. Wydaje się, że w aktualnej rzeczywistości instytucjonalnej i prawnej w Polsce, najodpowiedniejszym organem byłby UOKiK, który mógłby wydawać decyzje w tej sprawie. Od uzyskania przez zamawiającego pozytywnej decyzji UOKiK, zależałaby możliwość zastosowania w konkretnym przypadku trybu in-house. Wydaje się, że takie rozwiązanie gwarantowałoby zabezpieczenie interesów prawnych wykonawców funkcjonujących na rynku. Dodatkowo, przy projektowaniu rzeczonej regulacji, niezbędne jest ścisłe określenie warunków i przesłanek możliwości skorzystania przez zamawiające z trybu in-house w taki sposób, by niemożliwe było łatwe ominięcie ich (choćby poprzez podziały podmiotów kontrolowanych na różne spółki itd.). Ustawodawca powinien zapewnić również całkowitą przejrzystość tego procesu, choćby poprzez nałożenie na zamawiającego obowiązku zamieszczania publicznej, pełnej informacji o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie in-house, np. za pośrednictwem Biuletynu Informacji Publicznej.
Reasumując, najlepszym co ustawodawca mógłby zrobić, byłoby chwilowe poprzestanie wyłącznie na implementacji dyrektywy 2014/24/UE w ramach tzw. małej nowelizacji Prawa zamówień publicznych, a w dalszej kolejności przystąpienie do napisania nowej ustawy, w który to proces należałoby zaangażować szereg podmiotów szczególnie zainteresowanych regulacją. Jeśli jednak dodatkowe regulowanie niektórych kwestii, np. udzielania zamówień publicznych w trybie in-house, już w ramach małej nowelizacji, należałoby wprowadzane zmiany przeprowadzać w sposób przemyślany i rozsądny. Wydaje się, że w przypadku regulowania trybu in-house, ustawodawca powinien przede wszystkim brać pod uwagę fakt, że jest to tryb subsydiarny wobec trybu konkurencyjnego wynikającego z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepisy dotyczące trybu in-house powinny zatem obejmować szereg warunków i przesłanek koniecznych do spełnienia, by móc udzielić w ten sposób zamówienia publicznego, a przeprowadzenie procedury powinno zależeć od uzyskania pozytywnej decyzji niezależnego organu w postaci Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
