Warszawa, 1 lutego 2023 r. 

 

Stanowisko ZPP w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia (UD 433)

 

• 2 stycznia 2023 r. na stronie RCL opublikowano projekt ustawy o zmianie ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia (UD 433).
• Projekt ustawy wprowadza liczne niekorzystne zmiany dla polskich przedsiębiorców, które mogą skutkować zamknięciem wielu przedsiębiorstw działających w branży.
• Część z zaproponowanych zmian, np. obowiązek umieszczania etykiety/informacji w reklamie z ostrzeżeniem oraz sposób jego prezentacji, zrównują praktycznie prozdrowotne suplementy diety z produktami takimi jak tytoń, czy alkohol.
• Liczne obowiązki dotyczące prezentacji i reklamy suplementów zostały określone nieprecyzyjnie, czasem wręcz absurdalnie (np. zakaz prezentacji łóżka, bez odniesienia do kontekstu np. łóżka szpitalnego), co stwarza realne ryzyko nawet nieświadomego naruszenia przepisów ustawy.
• Wprowadzone kary są bardzo rygorystyczne, a w przypadku nawet drobnego i nieświadomego naruszenia przepisów ustawa nie pozwala odstąpić od ich wymierzenia.

2 stycznia 2023 r. na stronie Rządowego Centrum Legislacji opublikowany został projekt ustawy o zmianie ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia (UD 433). Jego głównym celem, wskazanym przez legislatora, jest podnoszenie świadomości konsumentów w zakresie różnic między suplementami diety a lekami oraz zagwarantowanie rzetelnej reklamy oraz takiej prezentacji suplementów diety, która nie wprowadzałaby w błąd co do charakteru określonego produktu. 

Sama idea opisana przez projektodawcę wydaje się słuszna, niemniej jednak sam projekt budzi bardzo liczne zastrzeżenia. Proponowane zmiany regulacyjne są jedynie krokiem w kierunku przeregulowania rynku, nakładają liczne, dodatkowe kary dla firm. Projekt całkowicie pomija także wszelkie dotychczasowe działania samoregulujące, które przedsiębiorcy podejmują już od lat, właśnie w celu podnoszenia świadomości konsumentów.

Treść zaproponowanego projektu w odniesieniu do całości Związek Przedsiębiorców i Pracodawców ocenia jednoznacznie negatywnie i wskazuje, że jego przyjęcie przez ustawodawcę może powodować bardzo daleko idące i negatywne konsekwencje dla rynku.

Suplementy diety to produkt spożywczy, który można kupić w kilkuset tysiącach punktów sprzedaży w całej Polsce. To punkty prowadzone przez polskich pracodawców, często mikroprzedsiębiorców, którzy posiadają jedynie niewielkie punkty sprzedaży, przeważnie wynajmowane i którzy mają bardzo ograniczone możliwości finansowe. Ustawodawca nakłada zupełnie nieuzasadniony obowiązek usunięcia wszystkich suplementów diety z bezpośredniego sąsiedztwa punktów obsługi klienta (np. strefy kas). To przepis, który uderzy właśnie w dziesiątki tysięcy przedsiębiorców, którzy będą musieli na nowo przeorganizować miejsca sprzedaży, a nawet mogą stanąć przed koniecznością zmiany lokalu, co jest bardzo kosztowne. Biorąc pod uwagę obecną sytuację finansową przedsiębiorców, którzy od 2020 roku zmagają się stale z nowymi problemami i którzy obecnie stoją w obliczu kolejnego kryzysu gospodarczego, należy unikać tego rodzaju zmian. Mogą one jedynie pogorszyć sytuację nie tylko przedsiębiorców, ale też nie są korzystne dla konsumenta. Co więcej, zmniejszenie sprzedaży tych produktów spowoduje spadki w dochodach budżetu państwa wynikających z podatków VAT, CIT i PIT. W świetle aktualnej sytuacji gospodarczej również trudnej dla budżetu państwa ten krok jest całkowicie nieuzasadniony.

Zgodnie z brzmieniem ustawy każde opakowanie suplementu diety będzie musiało być opatrzone etykietą „Suplement diety jest środkiem spożywczym, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety. Suplement diety nie ma właściwości leczniczych”. Taki wymóg nie dotyczy np. wyrobów medycznych. Można wręcz wrażenie, że obowiązek ten plasuje suplementy podobnie do papierosów, których opakowanie musi zawierać ostrzeżenie przed paleniem. Tego typu rozwiązanie w odniesieniu do produktów odgrywających istotną rolę prozdrowotną jest wyjątkowo krzywdzące. W wyniku tego konsumenci, zamiast otrzymywać rzetelne informacje, będą straszeni. Obowiązek umieszczenia dodatkowej informacji spowoduje, że trzeba będzie zmienić wszystkie ekspozycje suplementów diety i wyposażyć je w tablice z dodatkową informacją. To wymusi na przedsiębiorcach podjęcie kolejnych kosztownych i czasochłonnych działań, a ustawa ma wejść w ciągu trzech miesięcy od jej opublikowania.

Kolejnym rozwiązaniem mogącym uderzyć w polskich przedsiębiorców i pracodawców jest podwyższenie sankcji finansowych za naruszenia przepisów ustawy z trzydziestokrotności do stukrotności przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej za rok poprzedzający. Wprowadzona ma zostać także nowa sankcja za prowadzenie prezentacji lub reklamy niezgodnej z wymaganiami określonymi w art. 27a (od 10 000 zł do 1 000 000 zł). Są to kolejne kary, które mogą ponieść przedsiębiorcy, którzy nie zdążą zaimplementować tak drastycznych i skomplikowanych zmian w tak krótkim przewidzianym przez projektodawcę czasie.

Budzącym zastrzeżenia jest też fakt, że ustawa nie przewiduje okresu przejściowego na wprowadzenie istotnych zmian, takich jak zmiany w oznakowaniu, prezentacji w punkcie sprzedaży czy reklamie suplementów diety. Trzymiesięczny okres vacatio legis jest stanowczo zbyt krótki. Może to spowodować widoczny niedobór produktów na rynku i niemożność zaspokojenia potrzeb konsumentów. Mając na względzie sytuację gospodarczą, występujące braki między innymi leków oraz politykę proekologiczną, którą powinniśmy jako państwo promować całkowicie nieekonomiczne i nieekologiczne jest niszczenie zdrowej żywności.

Dodatkowo, w projekcie ustawy przewiduje się odseparowanie produktów leczniczych i suplementów diety oferowanych w aptekach, punktach aptecznych czy też placówkach obrotu pozaaptecznego. Takie utrudnienia doprowadzą jedynie do jeszcze większego przeniesienia sprzedaży suplementów diety ze sklepów tradycyjnych, takich jak sklepy czy apteki, na kanał internetowy, który jest najmniej monitorowany i kontrolowany.

Ustawodawca wskazuje też przedmioty, których prezentacja w reklamie jest zabroniono z uwagi na to, że mogą „budzić skojarzenia z wykonywaniem zawodu lekarza, lekarza dentysty, farmaceuty […]”. Jednym z takich przedmiotów jest „łóżko”, bez odniesienia do jakiegokolwiek kontekstu, czy doprecyzowania, że chodzi np. o „łóżko szpitalne”. Takie rozwiązanie jest absolutnie kuriozalne i wskazuje na fakt, jak nieprzemyślane są rozwiązania zaproponowane w projekcie ustawy.

Zastanawiające rozwiązanie projektodawca przyjął również w odniesieniu do tak zwanych „marek parasolowych”, czyli produktów mających nazwę, czy też szatę graficzną podobną/zbliżoną do produktów leczniczych. Pierwsza uwaga dotyczy tego, że samo pojęcie tego rodzaju produktów jest nieostre i bez bardzo precyzyjnej definicji trudno jest jednoznacznie wskazać, czy dany produkt jest marką parasolową, czy nie. Co więcej zgodnie z ustawą do obrotu nadal będzie można wprowadzać produkty parasolowe, ale nie będą mogły być one reklamowane ani eksponowane. W praktyce wyeliminuje to z rynku produkty, które mogłyby być podejrzane o bycie „marką parasolową”. Żaden producent nie zdecyduje się na wprowadzenie produktu, bez możliwości jego promocji. To zaprzeczenie zasadom konkurencyjności i przedsiębiorczości. Istnieje też ryzyko, że w stosunku do części produktów doprowadzą do sporów, czy przypadkiem nie doszło do niedozwolonej reklamy, co może narazić polskie firmy na dodatkowe kary. Dlatego z pewnością tego rodzaju rozwiązania, szczególnie przewidziane w art. 27a ust. 6 pkt 6, nie powinny stać się obowiązującym prawem.

Dalsza kwestia dotyczy zakazu prezentacji suplementów diety w licznych punktach, w tym placówkach medycznych, czy aptekach. Obowiązujące prawo, w tym Konstytucja, gwarantuje przedsiębiorcom prawo do wolności prowadzenia działalności gospodarczej. Z kolei interpretując przepisy projektu ustawy można wyprowadzić wniosek, że zabrania on np. odwiedzania lekarzy w celu promocji suplementów diety. Przepis ten jest bardzo restrykcyjny i nieuzasadniony. Lekarze mają przecież pełne prawo do wiedzy przekazywanej im przez producentów suplementów diety, przez co mogą ją rzetelnie przekazywać konsumentom. Czy wolą projektodawcy jest zatem, aby takich spotkań nie umawiać we wskazanych punktach, a przenieść je np. do kawiarni? Polscy przedsiębiorcy jak i konsumenci powinni mieć dostęp do wiedzy i informacji o zdrowych produktach suplementujących dietę. Tymczasem znów projektodawca zdaje się tworzyć przepis na wzór zakazu sprzedaży alkoholu, czy tytoniu w szkołach w odniesieniu do produktów nie tylko nieszkodliwych, ale prozdrowotnych.

Mając na względzie powyższe uwagi Związek Przedsiębiorców i Pracodawców ocenia projekt krytycznie i apeluje do Ministerstwa Zdrowia o rozwagę i dialog z polskimi przedsiębiorcami mający na względzie wypracowanie rozwiązań z jednej strony spełniających cel ustawy, z drugiej który nie będzie poważnym zagrożeniem dla całego rynku suplementów diety.

Poniżej prezentujemy szczegółowe odniesienia do poszczególnych przepisów ustawy wraz z propozycjami zmian.

Szczegółowe uwagi:

Art. 1, pkt. 6.

OBECNE BRZMIENIE:

„Prezentacja lub reklama suplementów diety jest dozwolona, pod warunkiem, że:

1) nie jest kierowana i nie zawiera elementów sugerujących, że jej przekaz jest kierowany do małoletnich do 12 roku życia, w tym ich wizerunku ani głosu;

2) nie wykorzystuje przedmiotów, znaków, symboli mogących budzić skojarzenia z wykonywaniem zawodu lekarza, lekarza dentysty, farmaceuty, technika farmaceutycznego, felczera, pielęgniarki, położnej, ratownika medycznego, diagnosty laboratoryjnego, fizjoterapeuty, dietetyka, specjalisty zdrowia publicznego oraz innych osób wykonujących zawód medyczny, w tym stetoskopu, aparatu do mierzenia ciśnienia, łóżka, sprzętu do ćwiczeń fizjoterapeutycznych, wagi, taśmy antropometrycznej;

3) nie zawiera prezentacji czynności mogących budzić skojarzenia z wykonywaniem zawodu lekarza, lekarza dentysty, farmaceuty, technika farmaceutycznego, felczera, pielęgniarki, położnej, ratownika medycznego, diagnosty laboratoryjnego, fizjoterapeuty, dietetyka, specjalisty zdrowia publicznego oraz innych osób wykonujących zawód medyczny, w tym badań, wypisywania recept, sprzedaży w aptece lub punkcie aptecznym;

4) nie zawiera innych elementów mogących budzić te same skojarzenia, co określone w pkt 2 i 3;

5) nie wykorzystuje wizerunku lub rekomendacji rzeczywistego lub fikcyjnego lekarza, lekarza dentysty, farmaceuty, technika farmaceutycznego, felczera, pielęgniarki, położnej, ratownika medycznego, diagnosty laboratoryjnego, fizjoterapeuty, dietetyka, specjalisty zdrowia publicznego oraz innych osób wykonujących zawód medyczny, a także stopni i tytułów naukowych w dziedzinach nauk medycznych i nauk o zdrowiu;

6) nie wprowadza w błąd co do właściwości lub statusu suplementu diety przez zawieranie wspólnego głównego członu z nazwą własną albo powszechnie stosowaną wyrobu medycznego, produktu leczniczego lub wspólnego znaku graficznego lub towarowego, kształtu graficznego lub opakowania wykorzystującego podobieństwo z oznaczeniem wyrobu medycznego lub produktu leczniczego.”.

PROPONOWANA POPRAWKA:

Wykreślenie w całości podpunktów 2-6 w art. 2 pkt. 6.

UZASADNIENIE:  

Zbiorczo wraz z uzasadnieniem poprawki zgłoszonej do art. 2, pkt. 7.

Art. 1, pkt. 7.

OBECNE BRZMIENIE:

„Prezentacja lub reklama suplementów diety nie może być prowadzona:

1) w jednostkach systemu oświaty;

2) w podmiotach wykonujących działalność leczniczą;

3) w aptekach i w punktach aptecznych, z wyjątkiem prezentowania suplementów diety w wydzielonych miejscach umieszczonych w polu widzenia kupującego, które muszą być oddzielone od miejsc, na których są prezentowane produkty lecznicze, wyroby medyczne i kosmetyki, i nie mogą znajdować się w bezpośrednim sąsiedztwie punktu obsługi klienta;

4) sklepach zielarsko–medycznych, sklepach specjalistycznych zaopatrzenia medycznego i sklepach ogólnodostępnych, o których mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2022 r. poz. 2301), z wyjątkiem prezentowania suplementów diety w wydzielonych miejscach umieszczonych w polu widzenia kupującego, które nie mogą znajdować się w bezpośrednim sąsiedztwie punktu obsługi klienta.”.

PROPONOWANA POPRAWKA:

Wykreślenie w całości podpunktów 2-4 w art. 2 pkt. 7.

UZASADNIENIE:

Zarówno cel, jak i intencja wprowadzania zapisów artykułu 2 punkt 7 podpunkt 2-4 wydają się niejasne i sprzeczne z szeroko rozumianym interesem społecznym, a także zasadą swobody działalności gospodarczej gwarantowanej w przepisach zarówno polskiego, jak i wspólnotowego prawa. Proponowane zapisy mogą także uniemożliwić należyte wykonanie obowiązków określonych w treści „Ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty”.

Proponowane rozwiązania nie realizują żadnego z celów określonych w uzasadnieniu do projektu „Ustawy o zmianie ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia”, nie wypełniając także żadnego z zaleceń pokontrolnych Najwyższej Izby Kontroli wynikających z przeprowadzonego postępowania (nr ewid. 160/2021/P/21/078/LLO).

Wiele z ograniczeń proponowanych przez regulatora w projekcie Ustawy już teraz funkcjonuje w krajowym porządku prawnym (m. in. w ustawie „Prawo Farmaceutyczne” czy w „Rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie podstawowych warunków prowadzenia apteki”) oraz obecnych już w autoregulacjach sektorowych takich jak m. in. „Kodeks dobrej praktyki reklamy suplementów diety” czy „Porozumienie nadawców w sprawie zasad rozpowszechniania reklam suplementów diety”. Dalsze zaostrzanie obecnie obowiązujących regulacji w zakresie sprzedaży, prezentacji i reklamy suplementów diety wykracza znacząco ponad standardy określone w prawie wspólnotowym (m. in. w Dyrektywie 2002/46/WE) i niesie za sobą szereg negatywnych konsekwencji – zarówno dla ogółu gospodarki, jak i przede wszystkim dla stanu zdrowia Polaków ze specjalnymi potrzebami żywieniowymi (m. in. kobiety w ciąży czy osoby borykające się z przewlekłymi niedoborami minerałów i witamin, których nie są w stanie zaspokoić zrównoważoną dietą).

Określony w art. 2 pkt.7 ppkt 2. całkowity zakaz „prezentacji” suplementów diety w placówkach wykonujących działalność leczniczą w połączeniu z określonym w art. 2 pkt. 6 ppkt 5 całkowitym zakazem wykorzystania wizerunku lekarza identyfikującego się imieniem, nazwiskiem i prawem wykonywania zawodu (czy szerzej – przedstawiciela zawodu medycznego) generuje precedens niebezpieczny zarówno dla lekarza, jak i dla pacjenta.

Pacjent w efekcie całkowitego zakazu „prezentacji” suplementów diety w placówce medycznej utraci możliwość rzetelnej rozmowy i wartościowej konsultacji z przedstawicielem zawodu medycznego na temat optymalnych dla niego form uzupełnienia niedoborów witamin i minerałów; lekarz czy dietetyk natomiast z uwagi na obostrzenia określone w art. 2 pkt. 6 ppkt 5 może mieć uzasadnione obawy czy kontynuując rozmowę z pacjentem nie narazi siebie i swojego pracodawcy na sankcje określone w przepisach nowelizowanej ustawy.

Proponowane zapisy prowadzą zatem do kuriozalnej sytuacji, w której dyplomowany i identyfikujący się z imienia i nazwiska przedstawiciel zawodu medycznego nie może porozmawiać z pacjentem na terenie miejsca udzielania świadczenia zdrowotnego (tj. na terenie podmiotu wykonującego działalność leczniczą) na temat optymalnej dla niego formy suplementacji diety, z uwagi, iż może to wypełnić niejasną definicję „prezentacji” określoną w art. 2 pkt. 7 Ustawy. Uzasadniony niepokój środowiska pacjentów, środowiska medycznego jak i ekspertów sektorowych budzi bowiem po pierwsze brak precyzyjnych wskazań co do należytej interpretacji przebiegu, specyfiki, jak i katalogu czynności mogących wypełnić definicję „prezentacji” suplementu diety.

Źródłem niepewności i potencjalnych problemów interpretacyjnych wydaje się być także otwarty katalog „czynności mogących budzić skojarzenia z wykonywaniem zawodu lekarza…” oraz brak transparentnej definicji i jasno zdefiniowanego katalogu „przedmiotów, znaków, symboli mogących budzić skojarzenia z wykonywaniem zawodu lekarza” w kontekście procesu „prezentacji” suplementu diety przez przedstawicieli zawodów medycznych czy też pozycjonowania suplementu diety pod wspólną marką i symboliką graficzną z placówką wykonującą działalność leczniczą. Nieuzasadnione i niekorzystne z perspektywy pacjenta i szeroko rozumianego zdrowia publicznego wydaje się penalizowanie sytuacji, w której wykwalifikowany, dyplomowany przedstawiciel zawodu medycznego, zgodnie z aktualną wiedzą medyczną, edukuje swoich pacjentów na temat zasad prawidłowego uzupełniania niedoborów minerałów i witamin poprzez omówienie i „prezentacje” suplementów diety pozostających w dyspozycji danej placówki medycznej. Obecność marki, loga czy nazwy placówki medycznej lub też imienia i nazwiska lekarza na danym suplemencie diety stanowi naturalną motywację do utrzymania jakości oferowanego produktu i transparentności prowadzonej komunikacji na najwyższym możliwym poziomie – jakiekolwiek odejście od najwyższych standardów w tym wypadku niesie bowiem daleko idące i dotkliwe konsekwencje reputacyjne – zarówno w przypadku lekarza, jak i placówki leczniczej.

Oczywiste i naturalne wątpliwości generować będą także nieprecyzyjne zwroty takie jak m. in. „w wydzielonych miejscach” czy „w bezpośrednim sąsiedztwie” zastosowane przez regulatora w projekcie nowelizacji Ustawy.  Zwroty te generować będą chaos interpretacyjny, który doprowadzi do systematycznej destandaryzacji procedur i zasad dystrybucji suplementów diety, odnosząc skutek odwrotny do zamierzonego przez regulatora.

Biorąc pod uwagę powyższe, proponujemy wykreślenie i rezygnację z dalszego procedowania podpunktów 2-6 w art. 2 pkt. 6 oraz wykreślenie i rezygnację z dalszego procedowania podpunktów 2-4 z art. 2 pkt. 7.

Art. 1 pkt 2)

Uwaga dotyczy: Art. 27a ust. 1

OBECNE BRZMIENIE:

„Prezentacja lub reklama suplementu diety przedstawia suplement diety w sposób rzetelny i nie może wprowadzać w błąd, w szczególności musi być zgodna z wymogami rozporządzenia nr 1169/2011 i rozporządzenia nr 1924/2006.”.

UWAGI:

Powołanie się na konieczność zgodności reklamy lub prezentacji z aktualnie obowiązującymi powszechnymi przepisami prawa (wskazane rozporządzenia są stosowane wprost w krajowym porządku prawnym) powoduje, że cały projektowany przepis wydaje się zbędny. Reklama i prezentacja suplementów diety musi być zgodna ze wskazanymi aktami prawnymi, a jednym z elementów określonych w tych przepisach jest fakt, iż reklama lub prezentacja środków spożywczych nie może wprowadzać w błąd i musi przedstawiać dany produkt w sposób rzetelny. Rozporządzenia UE w swojej naturze mają konieczność stosowania ich w poszczególnych państwach członkowskich wprost, a zatem powtórzenie tego obowiązku w ustawie krajowej nie jest celowe.

Uwaga dotyczy: Art. 27a ust. 2

OBECNE BRZMIENIE:

Prezentacja lub reklama suplementu diety zawiera informację o następującej treści: „Suplement diety jest środkiem spożywczym, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety. Suplement diety nie ma właściwości leczniczych.”.

PROPONOWANA POPRAWKA:

Wykreślenie

albo zmiana treści:

Reklama suplementu diety zawiera informację o następującej treści: „Suplement diety ma na celu uzupełnienie normalnej diety. Suplement diety nie ma właściwości leczniczych.”.

UWAGI:

Proponowany przepis sprawia wrażenie, że obowiązek ten plasuje suplementy podobnie do papierosów, których opakowanie musi zawierać ostrzeżenie przed paleniem. Tego typu rozwiązanie w odniesieniu do produktów odgrywających istotną rolę prozdrowotną jest wyjątkowo krzywdzące. Stąd też proponuje się wykreślenie tego przepisu.

Ewentualnie:

Niecelowym jest, aby podmiot prowadzący reklamę lub prezentujący dany suplement diety jednocześnie wskazywał, że ten suplement diety jest środkiem spożywczym. Pojęcie suplementu diety zawiera w sobie informację, że jest on środkiem spożywczym.  Proponuje się skrócenie tej informacji poprzez pominięcie słów „jest środkiem spożywczym,”;

O ile w reklamie umieszczenie przewidzianej w przepisie informacji jest wykonalne, to nie zawsze tak będzie w przypadku „prezentacji”, która może być rozumiana w różny sposób. W przypadku braku wykreślenia z zakresu tego przepisu słowa „Prezentacja” należy zwrócić uwagę, iż brzmienie przepisu może mieć zastosowanie  wyłącznie do reklamy. Taki zapis budzi poważne wątpliwości interpretacyjne związane z praktycznym zastosowaniem tego przepisu i w związku z tym proponujemy jego odpowiednie przeredagowanie.

Uwaga dotyczy: Art. 27a ust. 3

OBECNE BRZMIENIE

W przypadku prezentacji lub reklamy w formie audiowizualnej suplementu diety informację, o której mowa w ust. 2:

1) umieszcza się poziomo, nieruchomo, w dolnej części prezentacji lub reklamy, na płaszczyźnie stanowiącej nie mniej niż 20% jej powierzchni;

2) umieszcza się w taki sposób, aby tekst był czytelny, wyróżniał się od kolorystyki reklamy i tła płaszczyzny, w kolorze czarnym na białym tle lub w kolorze białym na czarnym tle, o grubości stanowiącej 20–25% jej wysokości;

3) ukazuje się na ekranie przez cały czas emisji prezentacji lub reklamy;

4) odczytuje się w sposób wyraźny w języku polskim, a czas trwania przekazu tej informacji nie może być krótszy niż 5 sekund;

5) odczytuje się podczas prezentowania opakowania suplementu diety.

PROPONOWANA POPRAWKA:

W przypadku prezentacji lub reklamy w formie audiowizualnej suplementu diety informację, o której mowa w ust. 2:

1) umieszcza się poziomo, nieruchomo, w dolnej części prezentacji lub reklamy, na płaszczyźnie stanowiącej nie mniej niż 20% jej powierzchni;

2) umieszcza się w taki sposób, aby tekst był czytelny, wyróżniał się od kolorystyki reklamy i tła płaszczyzny, w kolorze czarnym na białym tle lub w kolorze białym na czarnym tle, o grubości stanowiącej 20–25% jej wysokości;

3) ukazuje się na ekranie w trakcie emisji prezentacji lub reklamy przez co najmniej 5 sekund;

4) odczytuje się w sposób wyraźny w języku polskim, a czas trwania przekazu tej informacji nie może być krótszy niż 5 sekund;

5) odczytuje się podczas prezentowania opakowania suplementu diety.

UWAGI:

Projektowany przepis wskazuje zasady, w jaki sposób ma być wyświetlany komunikat określony w ust. 2. Proponuje się wprowadzenie jednocześnie minimalnego czasu przez jaki taki napis powinien pojawiać się w treści reklamy lub prezentacji audiowizualnej. Mając na uwadze powierzchnię jaką ma zajmować ten komunikat oraz tło na jakim powinien być prezentowany, wprowadzenie zasady, iż powinien on być wyświetlany przez cały czas emisji reklamy lub prezentacji audiowizualnej może istotnie utrudnić bądź uniemożliwiać prowadzenie tych działań. Zasadnym jest więc określenie czasu w jakim napis tej treści powinien umieszczony. Czas ten powinien być nie krótszy niż 5 sekund (odpowiednie zastosowanie rozwiązania z reklamy lekowej);

Proponuje się wykreślenie pkt 5 projektowanego przepisu lub wprowadzenie ograniczeń lub interwałów czasowych do odczytywania tej informacji podczas prezentacji opakowania suplementu diety. Pozostawienie obecnego zapisu spowoduje, że informacja będzie musiała być emitowana w sposób ciągły co zamiast wzmocnienia przekazu spowoduje jego nieczytelność.

Uwaga dotyczy: Art. 27a ust. 5

OBECNE BRZMIENIE:

W przypadku prezentacji lub reklamy suplementu diety w formie wizualnej informację, o której mowa w ust. 2:

1) umieszcza się poziomo, w dolnej części prezentacji lub reklamy, na płaszczyźnie stanowiącej nie mniej niż 20% jej powierzchni;

2) umieszcza się w taki sposób, aby tekst był czytelny, wyróżniał się od kolorystyki reklamy i tła płaszczyzny, w kolorze czarnym na białym tle lub w kolorze białym na czarnym tle.

PROPONOWANA POPRAWKA:

W przypadku prezentacji lub reklamy suplementu diety w formie wizualnej informację, o której mowa w ust. 2:

1) umieszcza się poziomo, w dolnej części prezentacji lub reklamy, na płaszczyźnie stanowiącej nie mniej niż 20% jej powierzchni;

2) umieszcza się w taki sposób, aby tekst był czytelny, wyróżniał się od kolorystyki reklamy i tła płaszczyzny, w kolorze czarnym na białym tle lub w kolorze białym na czarnym tle.

UWAGI:

Proponuje się wykreślenie konieczności umieszczania informacji w kolorze czarnym na białym tle lub kolorze białym na czarnym tle. Wystarczające jest stwierdzenie, że tekst ma być czytelny i aby wyróżniał się od kolorystyki reklamy i tła płaszczyzny na której jest naniesiony.

Ponadto podkreślenia wymaga fakt, iż obecna kolorystyka tła zrównuje suplementy diety, produkty jak najbardziej pożyteczne i bezpieczne dla zdrowia i życia osób je stosujących, z takimi produktami jak papierosy i alkohol czyli produkty w domyśle szkodliwe i niebezpieczne.

Uwaga dotyczy: Art. 27a ust. 6 pkt 3.

OBECNE BRZMIENIE:

„nie zawiera prezentacji czynności mogących budzić skojarzenia z wykonywaniem zawodu lekarza, lekarza dentysty, farmaceuty, technika farmaceutycznego, felczera, pielęgniarki, położnej, ratownika medycznego, diagnosty laboratoryjnego, fizjoterapeuty, dietetyka, specjalisty zdrowia publicznego oraz innych osób wykonujących zawód medyczny, w tym badań, wypisywania recept, sprzedaży w aptece lub punkcie aptecznym”.

UWAGI:

Niniejszy przepis jest nieprecyzyjny i może budzić istotne wątpliwości interpretacyjne. Istnieje wiele czynności, które jakkolwiek byłyby prezentowane, mogą budzić skojarzenia z wykonywaniem zawodu lekarza i pozostałych wskazanych w przepisie. Należy określić bardziej precyzyjny, zapewne zamknięty katalog czynności, których nie można zamieszczać w prezentacji i reklamie albo wykreślić przedmiotowy przepis z projektowanej regulacji. W obecnym brzmieniu podważona może zostać bardzo duża ilość reklam i prezentacji suplementu diety, mimo braku złej woli ze strony twórcy reklamy/prezentacji. Obecny zapis może prowadzić do kontrowersyjnych interpretacji, nieporozumień i braku pewności w stosowaniu prawa.

Uwaga dotyczy: Art. 27a ust. 6 pkt 6)

OBECNE BRZMIENIE:

„nie wprowadza w błąd co do właściwości lub statusu suplementu diety przez zawieranie wspólnego głównego członu z nazwą własną albo powszechnie stosowaną wyrobu medycznego, produktu leczniczego lub wspólnego znaku graficznego lub towarowego, kształtu graficznego lub opakowania wykorzystującego podobieństwo z oznaczeniem wyrobu medycznego lub produktu leczniczego.”.

UWAGI:

Wprowadzona regulacja jest nieczytelna. Trudno jest ustalić intencję projektodawcy tego przepisu. Czy przepis ten stanowi zakaz stosowania nazw parasolowych, czy też stosowanie takich nazw jest dozwolone, ale zabronione jest reklamowanie lub prezentacja suplementu diety zawierającego taką nazwę. Należy więc jednoznacznie określić zasady stosowania i konstruowania nazw suplementów diety oraz stosowania znaków graficznych itp. Normy w tym zakresie powinny być przejrzyste i w sposób jasny wyrażone w ustawie. Prezentowany zapis budzi wątpliwości interpretacyjne co do zakresu stosowania wprowadzanego przepisu. Leki są produktami tak powszechnymi, że czasem trudno jest mieć 100% pewność, że nazwa suplementu z całą pewnością nie ma jakiegokolwiek elementu wspólnego z jakimkolwiek lekiem dostępnym w obrocie.

Proponuje się więc wykreślenie przedmiotowego przepisu z projektu ustawy albo jego odpowiednie przeredagowanie w taki sposób, aby jego brzmienie jednoznacznie określało możliwość reklamowania i prezentacji przy wykorzystaniu nazw i oznaczeń parasolowych, co do których właściwy Organ nie wniósł zastrzeżeń.

Możliwe, że warto byłoby wprowadzić mechanizm np. badania rynku w zakresie nazw suplementów, a jeśli badanie to (na jasno określonych zasadach) byłoby przeprowadzone, to producent nie ponosiłby odpowiedzialności za ewentualne wątpliwości dotyczące prawidłowości nazwy produktu.

Uwaga dotyczy: Art. 27a ust. 7.

OBECNE BRZMIENIE:

„Prezentacja lub reklama suplementów diety nie może być prowadzona:

1) w jednostkach systemu oświaty;

2) w podmiotach wykonujących działalność leczniczą;

3) w aptekach i w punktach aptecznych, z wyjątkiem prezentowania suplementów diety w wydzielonych miejscach umieszczonych w polu widzenia kupującego, które muszą być oddzielone od miejsc, na których są prezentowane produkty lecznicze, wyroby medyczne i kosmetyki, i nie mogą znajdować się w bezpośrednim sąsiedztwie punktu obsługi klienta;

4) sklepach zielarsko–medycznych, sklepach specjalistycznych zaopatrzenia medycznego i sklepach ogólnodostępnych, o których mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2022 r. poz. 2301), z wyjątkiem prezentowania suplementów diety w wydzielonych miejscach umieszczonych w polu widzenia kupującego, które nie mogą znajdować się w bezpośrednim sąsiedztwie punktu obsługi klienta.”.

PROPONOWANA POPRAWKA:

Wykreślenie całości przepisu.

UWAGI:

Wprowadzone ograniczenia są bardziej restrykcyjne niż w przypadku leków. Nielogicznym wydaje się, by w aptece lub w punktach aptecznych, czy nawet o sklepach zielarskich i supermarketach, nie można było prowadzić reklamy suplementów diety zgodnie z przyjętymi w ustawie zasadami. Podobne restrykcje dotyczą wyłącznie leków i wyrobów medycznych, które są refundowane. Wprowadzenie takich zapisów uniemożliwi nawet przekazywanie informacji o produkcie pacjentowi ponieważ to wymaga prezentacji wizualnej suplementu diety. Potraktowanie wszystkich suplementów diety bardziej restrykcyjnie niż produktów leczniczych jest niczym nieuzasadnione.

Podobnie prezentuje się sytuacja dotycząca braku możliwości znajdowania się suplementów diety w sąsiedztwie punktu obsługi klienta – szczególnie w placówkach tzw. obrotu pozaaptecznego. Jest niczym nieuzasadnione stygmatyzowanie suplementów jako produktów potencjalnie niebezpiecznych. Raz jeszcze podkreślamy, że są to produkty z założenia prozdrowotne, pomagające zbilansować codzienną dietę, nie zaś szkodliwe. Wskazać należy, że nawet leki mogą znajdować się w pobliżu punktu obsługi klienta. Dodać należy również, iż ustawa absolutnie nie precyzuje również co należy uznać za punkt obsługi klienta. Czy jest to wyodrębnione stanowisko o nazwie „Punkt Obsługi Klienta” funkcjonujące np. marketach wielkopowierzchniowych czy też dotyczy to miejsc, w których klient ma zapłacić za towar czy też w miejscach, w którym może zwrócić się o pomoc i informacje nawet te niezwiązane z danym suplementem diety.

Proponuje się wykreślenie wyżej określonych ograniczeń z projektu ustawy.

Art. 2 pkt 5)

Uwaga dotyczy: Art. 31a.

OBECNE BRZMIENIE:

„1. W przypadku zobowiązania podmiotu, o którym mowa w art. 29 ust. 1, do przedłożenia opinii, o której mowa w art. 31 ust. 1 pkt 2 lub ust. 2, termin na jej przedłożenie wynosi 6 miesięcy od dnia doręczenia wniosku o wydanie tej opinii jednostce naukowej lub Prezesowi Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, o którym mowa w ust. 3.

2. Podmiot, o którym mowa w art. 29 ust. 1, zobowiązany do przedłożenia opinii, o której mowa w art. 31 ust. 1 pkt 2 lub ust. 2, przekazuje wniosek o wydanie tej opinii za pośrednictwem Głównego Inspektora Sanitarnego, w terminie 14 dni od dnia otrzymania pisma ze zobowiązaniem do jej przedłożenia.
3. Główny Inspektor Sanitarny przekazuje wniosek podmiotu o wydanie opinii, o której mowa w art. 31 ust. 1 pkt 2 lub ust. 2, do wskazanej przez podmiot, o którym mowa w art. 29 ust. 1, jednostki naukowej lub Prezesowi Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych w terminie 14 dni od dnia otrzymania tego wniosku. W przypadkach innych niż wskazane w ust. 4 i 5 korespondencja w sprawie realizacji tego wniosku jest prowadzona bezpośrednio pomiędzy podmiotem, o którym mowa w art. 29 ust. 1, a jednostką naukową lub Prezesem Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych.
4. W przypadku, gdy jednostka naukowa lub Prezes Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych uzna, że nie jest możliwe wydanie opinii, o której mowa w art. 31 ust. 1 pkt 2 lub ust. 2, w terminie, o którym mowa w ust. 1, informuje pisemnie Głównego Inspektora Sanitarnego oraz podmiot, o którym mowa w art. 29 ust. 1, wskazując termin wykonania opinii, uwzgledniający, że okres na przedłożenie opinii nie może być łącznie dłuższy niż 12 miesięcy od dnia otrzymania wniosku o wydanie opinii, o którym mowa w ust. 3.
5. Jednostka naukowa lub Prezes Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych przekazuje opinię do podmiotu, o którym mowa w art. 29 ust. 1, oraz kopię opinii do wiadomości Głównego Inspektora Sanitarnego, w terminie, o którym mowa w ust. 4.
6. Niewykonanie w terminie obowiązku, o którym mowa w ust. 2, skutkuje domniemaniem, że kwalifikacja środka spożywczego zaproponowana przez podmiot działający na rynku spożywczym jest nieprawidłowa oraz, że środek spożywczy nie spełnia wymagań dla danego rodzaju środka spożywczego. W takim przypadku Główny Inspektor Sanitarny powiadamia podmiot, o którym mowa w art. 29 ust. 1, o zakończeniu postępowania.”.

UWAGI:

Wprowadzenie terminów w jakich powinna być przedłożona opinia jednostki naukowej lub Prezesa URPL bez jednoczesnego określenia terminu w jakim instytucje te powinny wydać opinię oraz wskazania jakie konsekwencje będą związane z niedotrzymaniem tego terminu jest istotnym błędem legislacyjnym mogącym mieć poważne skutki dla przedsiębiorców. Przepis ten stwarza istotne ryzyko podważenia prawidłowości powiadomienia.

Kolejnym niezrozumiałym rozwiązaniem jest liczenie terminów na dostarczenie opinii od daty doręczenia wniosku o jej wydanie do danej instytucji, przy czym podmiot zobowiązany ma złożyć stosowny wniosek o do Inspekcji Sanitarnej i to Inspekcja będzie go przekazywała do danej instytucji (wniosek jest składany za pośrednictwem GIS, a podmiot niekoniecznie będzie posiadał wiedzę, kiedy wniosek zostanie przekazany dalej). Jednocześnie brakuje określenia jakie konsekwencje będą związane z nieprzekazaniem wniosku przez Inspekcję Sanitarną w terminie określonym w projektowanym przepisie;

W projektowanych przepisach brakuje jednocześnie możliwości zakwestionowania danej opinii przez podmiot zobowiązany do jej przedłożenia (drogi odwoławczej).

Projektowane przepisy nie uwzględniają również możliwości przedłożenia opinii zagranicznych instytutów naukowych, a taka możliwość jest zawarta w art. 31 ust. 4 zmienianej ustawy;

Kolejne wątpliwości budzi proponowany przepis określający skutki, jakie niesie za sobą niezłożenie w określonym terminie wniosku o wydanie opinii przez podmiot zobowiązany do jej przedłożenia. Z projektowanych przepisów wynika, że termin na złożenie takiego wniosku jest terminem zawitym, niepodlegającym przywróceniu. Konsekwencją jego niedotrzymania jest domniemanie, że kwalifikacja środka spożywczego zaproponowana przez podmiot działający na rynku spożywczym jest nieprawidłowa oraz, że środek spożywczy nie spełnia wymagań dla danego rodzaju środka spożywczego i zakończeniem postępowania. Wydaje się, że restrykcja taka jest zbyt daleko idąca.

Podmiot zobowiązany powinien mieć zakreślony termin na złożenie odpowiedniego wniosku ale powinien to być termin instrukcyjny, a jego ewentualne niedotrzymanie nie powinno tak jednoznacznie negatywnie wpływać na postępowanie.

Ponadto postulujemy aby Organ, w przypadku powstania jakichkolwiek wątpliwości, miał obowiązek wystąpienia w pierwszej kolejności do producenta, aby ten w ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego nadesłał dodatkowe wyjaśnienia lub dokumenty.

Proponujemy więc przeredagowanie projektowanego przepisu zgodnie z powyższymi uwagami.

Art. 5 pkt 7) lit b).

Uwaga dotyczy: Art. 103 ust. 1a.

OBECNE BRZMIENIE:

„Kto prowadzi prezentację lub reklamę niezgodną z wymaganiami określonymi w art. 27a podlega karze pieniężnej w wysokości od 10 000 zł do 1 000 000 zł.”.

PROPONOWANA POPRAWKA:

„Kto prowadzi prezentację lub reklamę niezgodną z wymaganiami określonymi w art. 27a podlega karze pieniężnej w wysokości do 200 000 zł. W przypadkach mniejszej wagi można odstąpić od nałożenia kary”.

UWAGI:

Wysokość kary pieniężnej i jej obligatoryjny charakter są propozycjami zbyt restrykcyjnymi. Kara powinna odstraszać ale jednocześnie nie powinna prowadzić stwarzać ryzyka całkowitej upadłości firm. Wprowadzenie górnych widełek na tak wysokim poziomie bez jednoczesnego określenia, że dotyczy to najcięższych przewinień może prowadzić do nakładania kar w wysokości nieproporcjonalnie wysokiej w stosunku do stwierdzonych uchybień. Ponadto wprowadzenie obligatoryjności kary w wysokości minimum 10 000 PLN za każde, nawet najdrobniejsze uchybienie jest rozwiązaniem bardzo rygorystycznym i niebezpiecznym dla przedsiębiorców. Tym bardziej, że uchybienie może wynikać z projektowanych niejednoznacznych przepisów mogących prowadzić do kontrowersyjnych rozwiązań przyjmowanych w praktyce przez Inspekcję Sanitarną. Postulujemy więc ograniczenie górnej wysokości kar pieniężnych, rezygnację z dolnych oraz wprowadzenie możliwości nałożenia kary, a nie obowiązku.

Art. 3 pkt 2)

OBECNE BRZMIENIE:

„Do powiadomień złożonych do Głównego Inspektora Sanitarnego na podstawie art. 29 ustawy zmienianej w art. 1, do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.”.

UWAGI:

Wprowadzenie takiego rozwiązania jest niezgodne z zasadą, iż prawo nie działa wstecz. Do postępowań wszczętych i nadal niezakończonych przez Inspekcję Sanitarną powinny mieć zastosowanie przepisy dotychczasowe, tym bardziej, że projektowane rozwiązania są mniej korzystne dla podmiotów dokonujących powiadomień od tych, które obowiązują w chwili obecnej.

 

Zobacz: 01.02.2023 Stanowisko ZPP w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia (UD 433)

Warszawa, 18 stycznia 2023 r. 

 

Stanowisko ZPP w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym oraz niektórych innych ustaw (UC 139)

• W opinii ZPP ingerencja w przedmiot działalności przedsiębiorców, w postaci decyzji Prezesa UOKIK zobowiązującej przedsiębiorcę do ograniczenia dostępu do interfejsu internetowego, budzi wiele uzasadnionych wątpliwości. Rozwój wielu przedsiębiorstw jest uwarunkowany działalnością w segmencie online np. poprzez sprzedaż czy chociażby promocję na własnej witrynie internetowej (interfejsie internetowym).
• Przyznanie kompetencji do natychmiastowego ograniczenia dostępu do interfejsu internetowego Prezesowi UOKIK będzie jednoznaczne z tym, iż organ ten będzie mógł arbitralnie zdecydować o, de facto, natychmiastowej likwidacji działalności gospodarczej prowadzonej przez przedsiębiorcę.
• W świetle proponowanych przepisów może okazać się, że na przedsiębiorcę mogą zostać nałożone nieproporcjonalne sankcje finansowe bez umożliwienia zachowania procedury odwoławczej w zakresie zobowiązania do wyjawienia środka dowodowego.
• W świetle transponowanych przepisów projekt zawiera możliwość korzystania w sprawie z zakresu prawa konsumenckiego z dwóch trybów (na drodze postępowania administracyjnego albo cywilnego) co może rodzić komplikacje. W opinii ZPP, zdecydowane pewniejsze dla samego postępowania będzie pozostanie przy dotychczasowych zasadach postępowania administracyjnego dla dochodzenia zaniechania praktyk naruszających prawa konsumentów.

UWAGI WSTĘPNE

Na stronach Rządowego Centrum Legislacji w dniu 21 grudnia 2022 r. opublikowano projekt ustawy o zmianie ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym oraz niektórych innych ustaw (UC 139). Regulacja ta ma na celu implementację przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2020/1828 z dnia 25 listopada 2020 r. w sprawie powództw przedstawicielskich wytaczanych w celu ochrony zbiorowych interesów konsumentów i uchylającej dyrektywę 2009/22/WE (Dz.Urz. UE L 409 z 4.12.2020 str. 1).

Proponowane regulacje wprowadzają szereg zmian istotnych z perspektywy prawa konsumenckiego oraz postępowań dotyczących niedozwolonych praktyk prowadzonych przez przedsiębiorców. Projekt ustawy zakłada m.in. wprowadzenie narzędzia ochrony konsumentów w postaci powództwa przedstawicielskiego  wytaczanego przez podmiot upoważniony, które ma umożliwić konsumentom poszkodowanym w wyniku stosowania przez przedsiębiorców praktyk naruszających ich interesy bezpośrednie dochodzenie przysługujących im roszczeń czy zastąpienie obecnego mechanizmu nakazów zaprzestania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów nową procedurą, w ramach której tzw. podmioty upoważnione mogą dochodzić nakazów zaprzestania niedozwolonych praktyk oraz nakazów odszkodowawczych.

W ocenie Związku Przedsiębiorców i Pracodawców, mimo że same regulacje w zakresie prawa konsumenckiego są uzasadnione i wymagane chociażby w związku z aktywną działalnością legislacyjną Unii Europejskiej w tym zakresie, tak w przypadku niniejszego projektu niektóre elementy transpozycji dyrektywy unijnej 2020/1828 są zdecydowanie zbyt daleko idące i mogą bardzo niekorzystnie wpłynąć na działalność przedsiębiorców oraz ich pozycję w postępowaniu z zakresu praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.

WPŁYW PROJEKTU USTAWY NA PRZEDSIĘBIORCÓW DZIAŁAJĄCYCH W SEGMENCIE RYNKU ONLINE

Art. 1 pkt. 2), 6) 7) projektu ustawy w przypadku określonego w projekcie katalogu decyzji administracyjnych, wydawanych przez Prezesa UOKIK, nakazuje ich natychmiastowe wykonanie.

Obligatoryjny charakter natychmiastowej wykonalności odnosi się m.in. do decyzji zobowiązującej przedsiębiorcę do ograniczenia dostępu do interfejsu internetowego w przypadku, gdy inne środki, które mogą doprowadzić do zaprzestania naruszenia zbiorowych interesów konsumentów okażą się nieskuteczne lub w celu zapobieżenia wyrządzeniu poważnych szkód zbiorowym interesom konsumentów.

W opinii ZPP, tak daleka ingerencja w przedmiot działalności przedsiębiorców budzi wiele uzasadnionych wątpliwości. Przede wszystkim należy zauważyć, że w obecnych czasach bardzo dużo przedsiębiorców działa wyłącznie lub częściowo w segmencie online. Dla wielu firm i branż przeniesienie części działalności gospodarczej w trakcie pandemii COVID-19 było praktycznie jedynym sposobem na dalsze wykonywanie działalności. Ponadto obecne czasy i technologia powodują, że rozwój wielu przedsiębiorstw jest uwarunkowany działalnością w segmencie online np. poprzez sprzedaż czy chociażby promocję na własnej witrynie internetowej (interfejsie internetowym).

W związku z powyższym przyznanie kompetencji do natychmiastowego ograniczenia dostępu do interfejsu internetowego Prezesowi UOKIK będzie jednoznaczne z tym, iż organ ten będzie mógł arbitralnie zdecydować o, de facto, natychmiastowej likwidacji działalności gospodarczej prowadzonej przez przedsiębiorcę.

Oczywiście samo to ograniczenie będzie można kwestionować później na drodze sądowej w postaci odwołania do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumenta. Jednakże biorąc pod uwagę bardzo silny poziom ingerencji w działalność gospodarczą narzędzia w postaci natychmiastowego ograniczenia dostępu do interfejsu internetowego oraz średni czas trwania postępowania, może okazać się, że przedsiębiorca będzie musiał po prostu zamknąć działalność, a uchylenie decyzji Prezesa UOKIK przez SOKIK będzie miało charakter wyłącznie symboliczny (ewentualnie będzie postawą roszczenia odszkodowawczego względem Skarbu Państwa).

Proponowane rozwiązania ustawy w tym zakresie należy uznać zatem za bardzo szkodliwe i negatywne. W końcu dla wielu przedsiębiorców działających wyłącznie lub częściowo w segmencie online witryna internetowa stanowi bowiem podstawowe narzędzie prowadzenia działalności (lub nim się staje), a mając na uwadze obecny czas postępowań spowoduje to wykluczenie przedsiębiorcy z działalności na znaczny czas powodując nieodwracalne straty finansowe i mogące de facto prowadzić do trwałej likwidacji.

Co więcej, nagłe ograniczenie dostępu do interfejsu internetowego przedsiębiorcy może narazić na daleko idące straty nie tylko jego samego, lecz także pracowników przedsiębiorcy oraz konsumentów doprowadzając do powstania nieodwracalnych szkód – co mogłoby zostać postrzegane jako działanie sprzeczne z intencją prawodawcy, którego celem jest objęcie konsumentów szczególną ochroną. Postulujemy zatem o wycofanie się z powyżej omawianej propozycji ze względu na nieproporcjonalność oraz zbytnią ingerencję w wolność gospodarczą proponowanych przepisów.

PROBLEMATYKA SANKCJI W PRZYPADKU BRAKU WYKONANIA POSTANOWIENIA NAKAZUJĄCEGO WYJAWIENIE LUB WYDANIE ŚRODKA DOWODOWEGO

Transpozycja przepisów unijnych nie przyniosła implementacji art. 18 Dyrektywy 2020/1828 z uwagi na obowiązujący przepis art. 248 KPC. Taki stan rzeczy powoduje jednak, że przedsiębiorca, która nie przedstawi jakiegokolwiek przez organ lub sąd żądanego dokumentu spotka się z sankcją z art. 19 Dyrektywy, który został implementowany w postaci art. 1 pkt 16 projektu ustawy (proponowanego art. 23b ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym).

Powyższy stan rzeczy nie może zostać oceniony pozytywnie, szczególnie, że w obecnym stanie prawnym ogólne brzmienie i niejednolite orzecznictwo względem wykładni art. 248 KPC powoduje, że naruszana może być zasada rozkładu ciężaru dowodu. Zestawiając to z proponowanym brzmieniem art. 23b 
o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym, może okazać się, że na przedsiębiorcę mogą zostać nałożone nieproporcjonalne sankcje finansowe bez umożliwienia zachowania procedury odwoławcze w zakresie zobowiązania do wyjawienia środka dowodowego.

Biorąc powyższe pod uwagę, w opinii Związku Przedsiębiorców i Pracodawców wskazane jest zapewnienie możliwości kontroli instancyjnej w zakresie dyskrecjonalnej decyzji sądu dotyczącej wyjawienia środków dowodowych przed nałożeniem na przedsiębiorcę grzywny.

POZOSTAŁE UWAGI SZCZEGÓŁOWE

Proponowane brzmienie art. 1 ust. 2 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym wprowadza pewną dwoistość w kwestii wyboru trybu postępowania w sprawach ochrony konsumentów. Otóż w świetle transponowanych przepisów projekt zawiera możliwość korzystania z obu trybów (na drodze postępowania administracyjnego albo cywilnego) co może rodzić komplikacje. W opinii ZPP, zdecydowane pewniejsze dla samego postępowania będzie pozostanie przy dotychczasowych zasadach postępowania administracyjnego dla dochodzenia zaniechania praktyk naruszających prawa konsumentów.

W ocenie Związku Przedsiębiorców i Pracodawców niezwykle negatywne może okazać się wprowadzenia art. 1 ust. 4 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Niniejszy przepis sankcjonuje bowiem możliwość prowadzenia postępowania w zakresie sprawy, którą nie jest zainteresowana żadna grupa konsumentów, a przypadku spraw których ten przepis dotyczy można przewidywać, że będzie to wręcz reguła.

Ustawa wprowadza również nową definicję legalną w postaci zdefiniowania pojęcia ,,naruszenie interesów grupy konsumentów”, które miałoby definiować przedmiot sprawy w postępowaniu sądowym w odróżnieniu od ,,zbiorowego interesu konsumentów”, które znajduje się w art. 24 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powyższy zabieg nie zasługuje jednak na uznanie, gdyż projektodawca w żaden sposób nie podejmuje się gruntowego wyjaśnienia czym miałyby różnić się powyższe pojęcia, szczególnie że na gruncie języka potocznego bardzo trudno byłoby znaleźć różnice między nimi.

Projektowane przepisy wprowadzają również dotychczas niespotykaną, w postępowaniu w zakresie prawa konkurencji i prawa konsumenckiego, instytucję przedsądu. Przepis art. 6 ust. 4 kreuje swoiste postępowanie hybrydowe – najpierw administracyjne tyle, że zakończone opinią a nie decyzją jako swoisty przedsąd a następnie proces sądowy oparty na zasadach KPC. Powyższy przepis wprowadza zatem kolejną przesłankę do coraz większej rozlazłości długości postępowania sądowego. W ocenie ZPP, zdecydowanie bardziej wskazanym ze względu na ekonomikę postępowania oraz zwyczajny czas i obłożenie sądów byłoby po prostu przeprowadzenie postępowania przez Prezesa UOKIK z możliwością odwołania się od jego decyzji do SOKIK, tak jak ma to miejsce dotychczas.

Finalnie dość duże kontrowersje może budzić brzmienie art. 9a, który stanowi : ,, W przypadku gdy powodem jest podmiot upoważniony, przepisów art. 8 i art. 9 nie stosuje się”. Proponowana zmiana w sposób oczywisty godzi w interes przedsiębiorców bezzasadnie pozwanych i pozbawia ich ochrony, zatem słuszne byłoby zrezygnowanie z tego przepisu.

PODSUMOWANIE

Jak zostało zaznaczone na wstępie, kierunek oraz konieczność nowelizacji przepisów wynikająca z aktywności unijnego ustawodawcy jest całkowicie zrozumiała i celowościowa. Niemniej, gdy mowa o szczegółowych rozwiązaniach zawartych w projekcie ustawy nie sposób nie mieć wrażenia, że niektóre z nich mogą ograniczyć zarówno działalność gospodarczą wielu przedsiębiorstw jak i samą wolność wykonywania działalności gospodarczej w sposób zupełnie nieproporcjonalny do zmierzonych efektów.

Dlatego też jako Związek Przedsiębiorców i Pracodawców apelujemy o uwzględnienie uwag do projektu ustawy oraz dalsze konsultacje społeczne nad przyszłymi rozwiązanymi w zakresie nowelizacji ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym.

 

Zobacz: 18.01.2023 Stanowisko ZPP w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym oraz niektórych innych ustaw (UC 139)

Warszawa, 30 grudnia 2022 r. 

 

Stanowisko ZPP w sprawie projektu ustawy z dnia 14 grudnia 2022 r. o fundacji rodzinnej (druk sejmowy: 2798,  druk senacki: 888)

 

• Ustawa o fundacjach rodzinnych ma przeciwdziałać rozdrobnieniu majątku firm rodzinnych i umożliwić im rozwój przez wiele pokoleń.
• Założenie fundacji ma być neutralne podatkowo.
• Fundacja będzie podatnikiem podatku CIT, a jednocześnie będzie zwolniona z tegoż podatku. Podatek będą płacić natomiast beneficjenci świadczeń.
• Projekt przewiduje również zmiany w zakresie prawa spadkowego ułatwiające utrzymanie majątku w ramach fundacji.

Jednym z największych wyzwań przed jakimi stają firmy rodzinne w Polsce, jest problem sukcesji. Po śmierci przedsiębiorcy jego majątek, również ten związany z prowadzoną działalnością gospodarczą oraz akcje i udziały w spółkach, wchodzi w skład masy spadkowej. W ramach dziedziczenia majątek ten podlega rozdrobnieniu, a sama firma często upada. Krokiem w dobrą stronę było wprowadzenie ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej i innych ułatwieniach związanych z sukcesją przedsiębiorstw, która dawała możliwość kontynuowania działalności gospodarczej zmarłej osoby fizycznej. Rozwiązanie to nie zapobiegało jednak rozdrobnieniu majątku firmy.

Rozwiązaniem powyższego problemu ma być nowy, rządowy projekt ustawy. 14 grudnia 2022 r. Sejm przyjął projekt ustawy o fundacji rodzinnej, a następnie skierował go do Senatu, gdzie trwają dalsze prace. Jest to ważna inicjatywa, która ułatwi budowanie siły polskich firm rodzinnych przez najbliższe pokolenia.

Fundacje rodzinne w świetle projektowanych przepisów mają być odrębnym, niezależnym bytem prawnym. Będą wpisywane do odrębnego rejestru fundacji rodzinnych prowadzonego przez sąd rejestrowy (Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim) i z chwilą wpisu będą uzyskiwać osobowość prawną.

Fundacja rodzinna może być utworzona w celu gromadzenia majątku, zarządzania nim w interesie beneficjentów oraz spełniania świadczeń na ich rzecz. Fundację będzie mogła utworzyć wyłącznie osoba fizyczna posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych w akcie założycielskim bądź w testamencie (art. 11). Decydować ma on również o celach fundacji w statucie. Fundator, aby założyć fundację rodzinną, musi wnieść majątek nie niższy niż 100 000 zł na pokrycie jej funduszu założycielskiego. O najważniejszych sprawach tego podmiotu będą decydować organy czyli zarząd, rada nadzorcza oraz zgromadzenie beneficjentów. Sama fundacja będzie mogła w ograniczonym zakresie prowadzić działalność gospodarczą na zasadach określonych w art. 6 projektu (np. w zakresie najmu, dzierżawy, czy prowadzenia przedsiębiorstwa w ramach gospodarstwa rolnego).

Zgodnie z treścią art. 30 projektu beneficjentem może być osoba fizyczna, organizacja pożytku publicznego, jak również sam fundator. Fundacja na rzecz swoich beneficjentów będzie przekazywać świadczenia, co umożliwi im zaspokojenie ich potrzeb życiowych i uzyskiwanie przychodu. Jednocześnie to fundacja będzie właścicielem (jako odrębny byt prawny) przekazanego jej majątku np. akcji, udziałów itp. Umożliwi to dalszy rozwój danego przedsięwzięcia gospodarczego bez obawy o sukcesję i jego rozdrobnienie, które często następuje w wyniku przekazania majątku przedsiębiorcy w spadku.

Bardzo istotną, a wręcz kluczową kwestią ze względów „opłacalności” takiego rozwiązania są przyjęte założenia w zakresie opodatkowania. Propozycje zawarte w projekcie przewidują, że fundacja rodzinna będzie podatnikiem podatku CIT. Jednocześnie będzie co do zasady zwolniona z tegoż podatku. Art. 131 pkt 3) bezpośrednio wskazuje, że do treści art. 6 ust. 1 ustawy o CIT, a więc do katalogu podmiotów objętych zwolnieniem podmiotowym, dodane mają zostać właśnie fundacje rodzinne. Oznacza to, że fundacja nie będzie płacić podatków od dywidend i innych zysków kapitałowych otrzymanych od spółek, których akcie i udziały będą wchodziły w skład majątku fundacji. Podatek będą natomiast płacili beneficjenci dopiero w momencie uzyskania od fundacji świadczenia, zaś sama stawka ma być stosunkowo atrakcyjna i wynosić będzie 15% podstawy opodatkowania. Nie będzie zatem w tym przypadku problemu podwójnego opodatkowania. Co również bardzo istotne, samo założenie fundacji ma być neutralne podatkowo.

Projekt przewiduje także pewne zmiany w zakresie prawa spadkowego, które mają przeciwdziałać rozdrobnieniu majątku fundacji. Ważne zmiany dotkną np. zachowku. Osoba uprawniona będzie mogła się zrzec zachowku. Będzie możliwość jego rozłożenia na raty, odroczenia, a w niektórych okolicznościach nawet obniżenia. Co ważne świadczenia otrzymane przez beneficjenta uprawnionego jednocześnie do zachowku, obniżą jego wartość. Istotne jest również to, że przy obliczaniu wysokości zachowku nie będzie można doliczyć do wartości spadku funduszu założycielskiego fundacji rodzinnej, jeśli wniesiono go ponad 10 lat przed otwarciem spadku, chyba, że spadkobiercą jest również fundacja.

Z całą pewnością wprowadzenie fundacji rodzinnych do polskiego porządku prawnego jest krokiem w dobrą stronę. Podobne rozwiązania istnieją także w innych państwach – przede wszystkim w Austrii i Niemczech. Rozwiązanie to może pomóc budować przedsięwzięcia gospodarcze przez pokolenia i umożliwić budowanie dużych podmiotów o rodzinnych korzeniach.

 

Zobacz: 30.12.2022 Stanowisko ZPP w sprawie projektu ustawy z dnia 14 grudnia 2022 r. o fundacji rodzinnej (druk sejmowy 2798, druk senacki 888)

TANOWISKOWarszawa, 7 grudnia 2022 r. 

 

Stanowisko ZPP w sprawie projektu o systemie teleinformatycznym do obsługi niektórych umów
(druk sejmowy: 2766, druk senacki: 868)

 

Projekt ustawy o systemie teleinformatycznym do obsługi niektórych umów trafił do Sejmu 3 listopada 2022 r., zaś 16 listopada został przyjęty przez Sejm znaczącą większością głosów. Obecnie trwają nad nim prace w Senacie. Projekt tej ustawy zakłada wprowadzenie bardzo istotnych i postulowanych od dawna rozwiązań w zakresie wykorzystania systemów elektronicznych przy zawieraniu licznych umów, w tym o pracę i cywilnoprawnych.

Projekt ustawy zakłada, że do 2025 r. zostanie uruchomiony system teleinformatyczny umożliwiający zawieranie (oraz zmianę i rozwiązywanie) licznych umów na gotowych wzorach. Co więcej będzie można tego dokonać za pomocą podpisu zaufanego bądź osobistego. Umowy takie będą przechowywane w systemie. Rozwiązanie to będzie zintegrowane zarówno z portalem praca.gov.pl jak i biznes.gov.pl.

W ten sposób będzie można zawrzeć umowy o pracę, zlecenie, o świadczenie usług, oraz umów uaktywniające (czyli zawierane między rodzicami a opiekunkami dzieci). Możliwe będzie również łatwe zawieranie umowy o pomoc przy zbiorach. Co istotne pracodawca lub zleceniodawca musi być w tym przypadku mikroprzedsiębiorcą, rolnikiem lub osobą fizyczną.

Co bardzo istotne system ma zawierać funkcjonalność pozwalającą na zgłaszanie tych umów do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i automatyczne naliczanie należnych składek i podatków.

Na tym rozwiązaniu skorzystać mogą przede wszystkim niewielkie firmy, rodzice poszukujący opiekunek dla dzieci oraz rolnicy potrzebujący pomocy przy zbiorach. Może to być znaczące ułatwienie szczególnie dla osób nieposiadających dużego rozeznania w przepisach i często skomplikowanej biurokracji oraz nie mających wsparcia biura księgowego. Bez wątpienia skorzysta również Skarb Państwa, gdyż narzędzie to umożliwi redukcję „szarej strefy”. Często przy wykonywaniu niewielkich zleceń, pracy świadczonej przez nianie, czy w rolnictwie i ogrodnictwie ucieka się do szarej strefy, ponieważ obciążenie formalnościami jest nieproporcjonalnie większe niż skala samego zlecenia. Stąd umożliwienie szerokiemu gronu podmiotów bardzo prostego, szybkiego i dostępnego z poziomu strony internetowej zawierania umów, określenia obowiązków publicznoprawnych i ich realizacji z pewnością skłoni wiele osób do skorzystania z tej możliwości.

Projekt zawiera jedynie ramy prawne, o jego powodzeniu zadecydują także rozwiązania techniczne, na które musimy poczekać do czasu przygotowania systemu. Przyjazny interfejs oraz łatwość obsługi będą zapewne równie ważne, co same propozycje prawne. System ma powstać najpóźniej do 2025 r., choć możliwe, że zostanie uruchomiony wcześniej. Związek Przedsiębiorców i Pracodawców pozytywnie przyjmuje propozycję projektu ustawy o systemie teleinformatycznym do obsługi niektórych umów i apeluje o szybkie wprowadzenie zaproponowanych rozwiązań w życie, choć jednocześnie wskazujemy, że system ten powinien być dobrze przemyślany od strony technicznej, przyjazny użytkownikowi i funkcjonalny.

 

Zobacz: 07.12.2022 Stanowisko ZPP w sprawie projektu o systemie teleinformatycznym do obsługi niektórych umów (druk sejmowy: 2766, druk senacki: 868)

Warszawa, 23 listopada 2022 r. 

 

Stanowisko do projektu ustawy o aktywności zawodowej (UD 399)

KLUCZOWE TEZY:

1. Nowe propozycje w ramach Krajowego Funduszu Szkoleniowego nie stanowią istotnego wzmocnienia rozwiązań w obszarze edukacji cyfrowej czy wykorzystania cyfrowych narzędzi związanych z rozwojem kompetencji pracowników;
2. Pozytywnie należy ocenić propozycję projektu w zakresie pożyczki edukacyjnej i bonu na kształcenie ustawiczne. Przede wszystkim pozytywnym uzupełnieniem zmian i istotną zachętą dla przedsiębiorców byłoby wprowadzenie większego poziomu umarzalności pożyczek;
3. Zestawiając bon na kształcenie ustawiczne z pożyczką edukacyjną może okazać się, że bon będzie narzędziem nieatrakcyjnym dla przedsiębiorców. Zasadnym zatem byłoby podniesienie wartości bonu do znacznie przewyższającego wartość maksymalnej pożyczki edukacyjnej.

ZAŁOŻENIA PROJEKTU

Projekt ustawy o aktywności zawodowej ma na celu wprowadzenie zmian w działaniach urzędów pracy dostosowujących je do sytuacji na rynku pracy. Projekt ma przede wszystkim odpowiedzieć na zgłaszane potrzeby rynku pracy tj. dostosowanie systemu urzędów pracy i aktywizacji bezrobotnych do realiów rynkowych oraz wyzwania związane z napływem obywateli Ukrainy, którzy przybyli do Polski w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa.

Związek Przedsiębiorców i Pracodawców od dawna dostrzega konieczność wprowadzenia zmian w mechanizmach obsługi i wsparcia osób bezrobotnych, tak aby system wsparcia polityki zatrudnienia przez państwo oddziałowywał jak najbardziej elastycznie na problemy i potrzeby osób bezrobotnych aktywnie poszukujących nowego zatrudnienia. Z nadzieją i optymizmem podchodzimy do niniejszego projektu ustawy, jednocześnie jednak zwracamy uwagę na jej niektóre mankamenty. Jesteśmy również otwarci na dyskusję merytoryczną dotyczącą modyfikacji projektowanych przepisów na dalszym etapie prac legislacyjnych.

UWAGI CO DO KRAJOWEGO FUNDUSZU SZKOLENIOWEGO

Nowe propozycje w ramach KFS nie stanowią istotnego wzmocnienia rozwiązań w obszarze edukacji cyfrowej czy wykorzystania cyfrowych narzędzi związanych z rozwojem kompetencji pracowników. Z tegorocznego indeksu gospodarki cyfrowej i społeczeństwa cyfrowego (DESI 2022) wynika, że w zakresie kapitału ludzkiego, Polska plasuje się poniżej średniej w każdym z badanych obszarów. Zmiany w ramach KFS nie są niestety wystarczające, aby znacząco zmienić trend związany z integracją technologii cyfrowej w przedsiębiorcach. Wobec tego postulujemy, aby wprowadzić priorytet dot. wykorzystania środków w ramach KFS na rozwój kompetencji cyfrowych pracowników i pracodawców.

Ponadto, KFS powinno nadal finansować działania rozwojowe wychodzące poza obszar kursów zawodowych sensu stricte. Propozycja, aby środki KFS były przeznaczane bez finansowania tzw. Szkoleń miękkich jest w naszej opinii wyjątkowo nietrafiona. Ostrzegamy, iż proponowana zmiana i powyższe ograniczenie finansowania wyłącznie do „twardych” kursów zawodowych z dużym prawdopodobieństwem spowoduje spadek zainteresowania ze strony pracodawców dokształcaniem pracowników w ramach KFS, co negatywnie wpłynie na kompetencje osób zatrudnionych w zmieniającym się rynku pracy. Dlatego też zasadnym jest pozostanie przy finansowaniu przez KFS również tzw. szkoleń miękkich.

Negatywnie należy również ocenić zmniejszenie limitu dofinansowania z KFS. Takie działania powoduje, że KFS będzie mało atrakcyjnym instrumentem w porównaniu do innych dostępnych instrumentów wsparcia z EFS, szczególnie dla grupy MŚP. Jako ZPP również negatywnie oceniamy zapis ograniczenia w postaci maksymalnej wysokości dofinansowania w roku dla jednego wnioskodawcy w zależności od wielkości wnioskodawcy.

W kontekście powyższego niepotrzebnie również połączono kategorię małych i średnich przedsiębiorstw. Należy przypomnieć, że zdecydowanie inna sytuacja i potrzeby występują w przedsiębiorstwach zatrudniających 30 pracowników, a inne w tych z 220 pracownikami. Postulujemy zatem o przywrócenie kategorii średnich firm (zatrudniających od 50 do 249 pracowników).

POŻYCZKA EDUKACYJNA I BON NA KSZTAŁCENIE USTAWICZNE

Pozytywnie należy ocenić propozycję projektu w zakresie pożyczki edukacyjnej i bonu na kształcenie ustawiczne.

Oceniając pierwsze rozwiązanie (pożyczki edukacyjnej) należy zwrócić uwagę na jej przyznanie w maksymalnej wysokości 400% przeciętnego wynagrodzenia. Niniejsze środki mogą być wykorzystane nie tylko na opłacenie kosztów szkolenia, ale także studiów podyplomowych, potwierdzenia wiedzy i umiejętności, uzyskani dokumentów potwierdzających nabycie wiedzy i umiejętności oraz na kontynuację nauki w formach szkolnych. Powyższa konstrukcja wpłynie pozytywnie, jednakże jeszcze bardziej wskazane byłoby jej uzupełnienie o kilka aspektów. Przede wszystkim pozytywnym uzupełnieniem zmian i istotną zachętą dla przedsiębiorców byłoby wprowadzenie większego poziomu umarzalności pożyczek. Ponadto do konstrukcji należałoby dodać możliwość rozliczania w walutach obcych czy możliwość zawieszenia spłaty rat na dany, maksymalny okres czasu.

Co do bonu edukacyjnego pozytywnie należy się odnieść do rozszerzenia odbiorców tej formy wsparcia. Wysokość bonu wyniesie jednak 450% przeciętnego wynagrodzenia na jedną osobę w okresie kolejnych trzech lat. Natomiast w przypadku pożyczki edukacyjnej mowa jest o maksymalnej wysokości 400% przeciętnego wynagrodzenia. Zatem zestawiając bon na kształcenie ustawiczne z pożyczką edukacyjną może okazać się, że bon będzie narzędziem nieatrakcyjnym dla przedsiębiorców. Zasadnym zatem byłoby podniesienie wartości bonu do znacznie przewyższającego wartość maksymalnej pożyczki edukacyjnej.

OGÓLNE UWAGI

Projekt ustawy o aktywności zawodowej stanowi dobry krok ku lepszemu działaniu systemu urzędów pracy i wspomaganiu bezrobocie. Zdecydowaną większość proponowanych przepisów należy ocenić pozytywnie jako wspomagające cel ustawy. W niektórych aspektach zmiany można jednak jeszcze poprawić, aby proponowane rozwiązania jeszcze lepiej wpływały na rynek pracy oraz politykę zatrudnienia i zwiększanie kompetencji pracowników.

Związek Przedsiębiorców i Pracodawców deklaruje otwartość na dyskusję dotyczącą modyfikacji projektowanych przepisów na dalszym etapie prac nad ustawą i apeluje o uwzględnienie powyższych propozycji w trakcie dalszego biegu procesu legislacyjnego. 

 

Zobacz: 23.11.2022 Stanowisko do projektu ustawy o aktywności zawodowej (UD 399)

Warszawa, 15 listopada 2022 r. 

 

STANOWISKO ZPP DO PROJEKTU USTAWY O DZIAŁALNOŚCI LOMBARDOWEJ
Z DNIA 13 PAŹDZIERNIKA 2022 R.

KLUCZOWE TEZY:

1. Część uwag ZPP zgłoszona w procesie konsultacji projektu z 8.04.2022 r. nie została uwzględniona, a niektóre kwestie, które uznaliśmy za słusznie i przeciwdziałające obecnej patologii na rynku lombardowym zostały z projektu ustawy usunięte, czego w żadnym wypadku nie można przyjąć pozytywnie.
   
   
2. W opinii ZPP umowa pożyczki lombardowej powinna być dalej definiowana tak jak w projekcie kwietniowym. Z całą mocą podkreślamy, iż powinno się ograniczyć działalność lombardową wyłącznie do przekazywania konsumentowi określonej sumy pieniężnej celem zapewnienia bezpieczeństwa obrotu i konsumenta. 
   
   
3. Usunięcie art. 6 połączone wraz z brzmieniem art. 4 i art. 38 niweczy zatem wiele celów ustawy i sankcjonuje obecne status quo, gdzie pożyczkę lombardową może udzielić komis, kantor, a nawet sklep mięsny. Likwiduje również zabezpieczenie dla konsumenta, w którym pożyczkę lombardową mogły udzielić podmioty działające wyłącznie w formie spółek kapitałowych i wpisane do rejestru oraz daje możliwość dalszego omijania prawa.

ZAŁOŻENIE PROJEKTU

Projekt ustawy o działalności lombardowej został pierwotnie przedstawiony 8 kwietnia 2022 r., jednakże w świetle konsultacji publicznych oraz szeregu opinii, Ministerstwo Finansów zdecydowało się na gruntowną zmianę przepisów prawnych w powyższym przedmiocie. Cała inicjatywa jest odpowiedzią na potrzebę uregulowania rynku, na którym dochodzi do licznych nadużyć. Związek Przedsiębiorców i Pracodawców od dawna zwracał uwagę na liczne nieprawidłowości oraz patologie występujące w działalności lombardowej, np. w raporcie „Rynek lombardów w Polsce. Nieprawidłowości, ochrona konsumentów, ryzyka systemowe.”[1]. Ponadto od samego początku ZPP brało aktywny udział w procesie konsultacji niniejszego projektu, czego wyrazem jest chociażby stanowisko z 21.04.2022 roku, gdzie zauważyliśmy, że: ,, zaproponowane zmiany z pewnością będą miały bardzo istotny wpływ na rynek lombardów w naszym kraju i na jakość świadczonych przez nich usług, a także będą w sposób szczególny chronić interesy konsumentów.”[2].

Niestety, część uwag ZPP zgłoszona w procesie konsultacji nie została uwzględniona, a niektóre kwestie, które uznaliśmy za słusznie i przeciwdziałające obecnej patologii na rynku lombardowym zostały z projektu ustawy usunięte, czego w żadnym wypadku nie można przyjąć pozytywnie.

ZAWIERANIE UMOWY POŻYCZKI

W poprzednim projekcie ustawy (z dnia 8 kwietnia 2022 r.) w art. 6 znajdowała się niezwykle istotna regulacja związana z zawarciem pożyczki lombardowej. Otóż takie pożyczki mogłyby być udzielane wyłącznie przez podmioty wpisane do ,,rejestru przedsiębiorców prowadzących działalność lombardową”. W obecnym brzmieniu projektu ustawy przepis ten został całkowicie usunięty.

Powyższa sytuacja nie może zostać w żadnym wypadku oceniona pozytywnie. Brak przepisu art. 6 jawnie kłóci się z brzmieniem przepisu art. 38 ust. 1 określającego działalność lombardową jako działalność regulowaną wymagającą wpisu specjalnego do rejestru przedsiębiorców. Pożyczka lombardowa jest jedną z głównych działalności lombardów, a brak przepisu art. 6 w brzmieniu z projektu z 8.04.2022 r. powoduje, że powstaje przestrzeń inne podmioty będą mogły udzielać takiej formy pożyczki.

Jak zauważaliśmy wcześniej, dzięki określeniu zakresu działalności lombardów oraz wprowadzeniu obowiązku uzyskania wpisu będzie można precyzyjnie określić katalog podmiotów prowadzących działalność lombardową oraz egzekwować obowiązki wynikające z ustawy. Nie będzie można wprowadzić jednak katalogu podmiotów mogących udzielać pożyczki w formie pożyczki lombardowej, gdyż ta forma działalności nie będzie ,,przypisana” wyłącznie do sfery lombardów.

Mając na uwadze powyższe zmiany oraz zestawiając je z definicją legalną działalności lombardowej znajdującej się w art. 4, gdzie projektodawca określa ją jako: ,, zawieranie przez przedsiębiorcę umów pożyczki lombardowej z konsumentem oraz sprzedaż przez tego przedsiębiorcę przedmiotów zabezpieczenia lombardowego” używając koniunkcji należy podkreślić, że prowadzenie działalności wyłącznie poprzez zawieranie umów lombardowych nie będzie podlegać działalności lombardowej dopóki nie zostanie spełniona druga przesłanka – sprzedaży przez tego przedsiębiorcę przedmiotu zabezpieczenia. W opinii ZPP zdecydowanie bardziej właściwe byłoby użycie spójnika ,,lub” będącego alternatywą zwykłą.

Usunięcie art. 6 połączone wraz z brzmieniem art. 4 i art. 38 niweczy zatem wiele celów ustawy i sankcjonuje obecne status quo, gdzie pożyczkę lombardową może udzielić komis, kantor, a nawet sklep mięsny. Likwiduje również zabezpieczenie dla konsumenta, w którym pożyczkę lombardową mogły udzielić podmioty działające wyłącznie w formie spółek kapitałowych i wpisane do rejestru oraz daje możliwość dalszego omijania prawa. Ewentualne omijanie prawa może zostać zablokowane przez sankcję zastosowaną w art. 44 proponowanej ustawy, jednakże opieranie niepisanej normy prawnej na sankcji nie wydaje się rozwiązaniem zgodnym z poprawną legislacją. Dlatego postulujemy przywrócenie art. 6 z projektu ustawy z 8.04.2022 r.

DEFINICJA UMOWY POŻYCZKI LOMBARDOWEJ I ZABEZPIECZENIA LOMBARDOWEGO

Projektodawca zmienił również nieznacznie definicję legalną zwrotu ,,umowa pożyczki lombardowej”. Od teraz mianem tejże może zostać określona: ,, umowa, na podstawie której przedsiębiorca prowadzący działalność lombardową zobowiązuje się oddać do dyspozycji konsumenta środki pieniężne, wierzytelności, inne prawa majątkowe lub rzeczy oznaczone co do gatunku, których wartość oznaczono sumą pieniężną, a konsument zobowiązuje się do spłaty całkowitej kwoty do spłaty w oznaczonym terminie oraz do udzielenia zabezpieczenia przez ustanowienie zabezpieczenia lombardowego”.

Powyższa definicja wprowadza zatem poważną różnicę względem kwietniowej propozycji. Dodano do przedmiotu przekazania konsumentowi wierzytelności, innych praw majątkowych lub rzeczy oznaczonych co do gatunku może spowodować zanik działalności lombardowej. W końcu istotą niej jest przeniesienie na biorącego pożyczkę własności określonej ilości pieniędzy oraz ustanowienie zabezpieczenia roszczenia udzielającego tej pożyczki właściciela lombardu o zwrot sumy dłużnej wraz z odsetkami. W opinii ZPP bezcelowym jest rozszerzanie definicji umowy pożyczki lombardowej poza środki pieniężne. Taka konstrukcja wprowadza niepotrzebne zamieszanie oraz daje możliwość manipulacji konsumentem przy użyciu alternatywnych środków płatniczych, byleby tylko spełniały ustawowe przesłanki (rzeczy oznaczonych co do gatunku jest w istocie wiele rodzajów). Na przykład, cesja wierzytelności ,,oddana do dyspozycji” konsumentowi przez podmiot działalności lombardowej zaspokoi osobę fizyczną dopiero, gdy dłużnik tejże wierzytelności wykona zobowiązanie. Podobnie z rzeczami oznaczonymi co do gatunku – np. możliwość ,,oddania do dyspozycji” konsumentowi 10 gramów złota spowoduje dodatkowe ryzyko (tym razem zarówno dla konsumenta jak i podmiotu działalności lombardowej) zmiany wartości rzeczy oznaczonej co do gatunku. Jeżeli więc cena kruszcu spadnie, to konsument będzie musiał ponieść dodatkowe koszty. Ograniczenie działalności lombardowej wyłącznie do przekazywania konsumentowi określonej sumy pieniężnej byłoby więc zwyczajnie bezpieczniejsze dla uczestników obrotu, a szczególnie dla konsumenta.

Dodatkowo, zmieniono również definicję zastawu lombardowego. Główne novum w tej kwestii stanowi zmiana nazwy – z zastawu lombardowego, na zabezpieczenie lombardowe. Zabezpieczenie jest na pewno terminem pełniejszym i wydaje się bardziej odpowiednim dla definicji, zatem w tym aspekcie nie prezentujemy żadnych uwag.

UWAGI OGÓLNE

W pozostałych kwestiach podtrzymujemy swoje uwagi oraz stanowiska co do konkretnych przepisów przedstawione w dokumencie z 21 kwietnia 2022 r.

Dalej stoimy na stanowisku, że zaproponowane zmiany z pewnością będą miały bardzo istotny wpływ na rynek lombardów w naszym kraju i na jakość świadczonych przez nich usług, a także będą w sposób szczególny chronić interesy konsumentów. Tak samo dalej uważamy, że zmiany są z pewnością potrzebne i pozytywnie należy ocenić większość propozycji zawartych w projekcie ustawy. Jednakże względem propozycji zawartych w projekcie ustaw z kwietnia tego roku znalazły się również modyfikacje, które w opinii ZPP mogą negatywnie wpłynąć na cele i wartości, które ma realizować ta ustawa albo spowodować znaczące ograniczenia w działalności lombardowej, które byłyby nieproporcjonalne względem założeń. W końcu w teorii działalność lombardowa na rynku jest potrzebna, gdyż lombardy i firmy pożyczkowe są realną alternatywą dla pozyskiwania pożyczek w stosunku do banków dla osób, które nie posiadają zdolności kredytowej.

***

[1] https://zpp.net.pl/wp-content/uploads/2021/05/Lombardy-wersja-elektroniczna-9-c.pdf

[2] https://zpp.net.pl/wp-content/uploads/2022/04/21.04.2022-Stanowisko-ZPP-w-sprawie-w-sprawie-projektu-ustawy-o-dzialalnosci-lombardowej.pdf

 

Zobacz: 15.11.2022 Stanowisko ZPP do projektu ustawy o działalności lombardowej z dnia 13 października 2022 r.

Warszawa, 3 listopada 2022 r. 

 

Stanowisko ZPP w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, ustawy o zdrowiu publicznym oraz niektórych innych ustaw (UD 443)

KLUCZOWE TEZY:

• Pomimo intencji ustawodawcy, na gruncie literalnej wykładni obecnych przepisów istnieje ryzyko podwójnego opodatkowania określonych podmiotów.
  
  
• Projekt ustawy nakłada obowiązek uiszczenia opłaty cukrowej również na producentów wyrobów, w których niewielka obecność węglowodanów i cukrów nie wynika z dodania jakichkolwiek substancji słodzących – jest to sprzeczne z ratio legis ustawy oraz sankcjonuje nierównoprawną pozycję przedsiębiorców.
  
  
• Projektowane założenia wpływają negatywnie na działalność charytatywną przedsiębiorców – tzw. ,,opłacie cukrowej” będzie podlegało nawet przekazanie napojów dla organizacji pożytku publicznego.
  
  
• Związek Przedsiębiorców i Pracodawców rozumie starania projektodawcy mające na celu umożliwienie kontroli nad wykonywaniem obowiązku opłaty przez obowiązane podmioty, jednakże termin uiszczenia opłaty powinien zostać uzależniony od otrzymania zapłaty za dostarczone napoje.
  
  

UWAGI WSTĘPNE

Na stronach Rządowego Centrum Legislacji w dniu 18 października 2022 r. opublikowano projekt ustawy o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, ustawy o zdrowiu publicznym oraz niektórych innych ustaw (UD 443). Regulacja ta wprowadza szereg zmian istotnych z perspektywy prowadzenia działalności gospodarczej dotyczących zarówno kwestii sprzedaży napojów alkoholowych, jak i kwestii podatkowych.

Istotny wpływ na rynek z pewnością będzie miał szereg zmian w zakresie tak zwanej „opłaty cukrowej”. Zwracamy uwagę między innymi na następujące kwestie:

1. Regulacje mogą mieć negatywny wpływ na działalność dobroczynną prowadzoną przez przedsiębiorców.
2. Proponowane przepisy mogą nosić ryzyko podwójnego opodatkowania w określonych przypadkach.
3. Definicje ustawowe zawierają istotne mankamenty.
4. Regulacje stanowią niekorzystne rozwiązania dla producentów marek własnych.
5. Terminy zawarte w ustawie oraz vacatio legis powinny zostać wydłużone.

Dlatego też, jako Związek Pracodawców i Przedsiębiorców apelujemy o dalsze konsultacje proponowanego projektu ustawy z przedsiębiorcami oraz związkami przedsiębiorców celem jak najlepszego dostosowania regulacji do realiów rynkowych oraz postulatów przedstawicieli biznesu.

NEGATYWNY WPŁYW NA DZIAŁALNOŚĆ DOBROCZYNNĄ

W art. 12a ust. 2 projektowanej ustawy wskazano, że wskazuje, że przez – zasadniczo podlegające opłacie – wprowadzenie na rynek krajowy napojów będzie rozumiane także dokonywanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, przez podmiot zobowiązany do zapłaty opłaty, takich czynności jak przekazanie nieodpłatne napojów.

Projektowany przepis nie zawiera żadnych wyłączeń, przez co przekazywanie napojów na cele charytatywne na rzecz organizacji pożytku publicznego również będzie podlegać opłacie, a przez to stanie się uciążliwe dla przedsiębiorców oraz ograniczy ich wsparcie wobec trzeciego sektora. Zaproponowany przepis uniemożliwia również nieodpłatne przekazywanie napojów dla pracowników producenta.

Finalnie, opłatą objęte zostanie również przekazanie próbek towaru, co można uznać za sprzeczne z podatkowym ratio legis, szczególnie, że takie działanie nie niesie za sobą konieczności uiszczania innego podatku (np. VAT).

Dlatego też, jako ZPP, wnosimy o zmianę przedmiotowego przepisu poprzez jego usunięcie, bądź doprecyzowanie w ten sposób, że nie odnosiłby się on do nieodpłatnego przekazania napojów na rzecz organizacji pożytku publicznego lub podmiotów realizujących cele pożytku publicznego.

RYZYKO PODWÓJNEGO OPODATKOWANIA

W projekcie brakuje wyraźnego stwierdzenia, że dostawa koncentratów przeznaczonych na cele produkcji napojów (innej niż odbywająca się w gastronomii) nie podlega opodatkowaniu. Jest to o tyle ważne, że intencja nieopodatkowywania koncentratów wykorzystanych do produkcji napojów wynika jednoznacznie z uzasadnienia projektu ustawy. Jednakże w tekście ustawy nie znalazło się żadna literalna realizacja celu ustawodawcy. Co więcej analiza redakcji art. 12d ust. 2 jasno wskazuje, że producent napojów gotowych do spożycia płaci opłatę od dostarczonych mu koncentratów, które wykorzysta następnie w produkcji napojów. Konstatując to z art. 12e ust. 1a można dojść do wniosku, że z przepisu nie wynika, czy ten obowiązek dotyczy wyłącznie opłaty od napojów wyprodukowanych na bazie koncentratu, czy też również opłaty od dostawy koncentratu.

Dlatego też, dla pewności prawa, jako ZPP sugerujemy wprowadzenie do ustawy przepisu jasno statuującego brak sytuacji podwójnego opodatkowania przedsiębiorców. Dodatkowo, przepisy powinny uwzględniać również sytuację, w której dostawa na rzecz placówek gastronomicznych nie jest realizowana bezpośrednio przez producenta, nabywcę wewnątrzwspólnotowego lub importera napojów.

DEFINICJE USTAWOWE

Pewne trudności interpretacyjne niosą za sobą również definicje ustawowe terminów „wprowadzenia na rynek krajowe” oraz „napoju”.

W tym pierwszym przypadku, ustawodawca nie precyzuje dość istotnej kwestii – czy eksport/WDT dokonany przez producenta z warunkami Incoterms wskazującymi, że prawo do rozporządzania przechodzi na nabywcę jeszcze w Polsce, mieści się w tej definicji i podlega opłacie? Powyższe zagadnienie stanowi istotną sprawę, zarówno prawną jak i gospodarczą, dla określonego sektora przedsiębiorców. W proponowanym stanie prawnym powyższa kwestia nie znajduje odpowiedzi na kanwie ustawy, wobec czego wszelkie prawa przedsiębiorca musiałby dochodzić na drodze sądowej. Wobec tego apelujemy o doprecyzowanie ustawy w tej kwestii.

Ponadto, doprecyzowania wymaga również kwestia zasad opodatkowania opłatą w przypadku realizowania produkcji napojów na zlecenie. W projekcie ustawy zawierają się w tym aspekcie dwa przypadki – jeden odpowiadający dotychczasowemu stanowi prawnego oraz drugi, który powoduje powstanie obowiązku podatkowego w dacie przekazania napojów zamawiającemu Taka zmiana spowoduje konieczność poniesienia nakładów na dostosowanie systemów księgowych w celu umożliwienia naliczenia i raportowania opłaty cukrowej oraz może powstać trudność w skorygowaniu naliczonej opłaty w przypadku zwrotu napojów np. z powodu wad fizycznych czy prawnych.

Stąd też apelujemy o ujednolicenie przepisów, tak by odnosiły się tylko do realizowania umów produkcji na zlecenie z własnych surowców.

Przechodząc do definicji terminu ,,napój” należy wskazać, że taka redakcja przepisu budzi wątpliwość co do objęcia opłatą wyrobów, w których niewielka obecność węglowodanów i cukrów nie wynika z dodania jakichkolwiek substancji słodzących wymienionych w art. 12a ust. 1 pkt 1, lecz jest wyłącznie naturalną pochodną procesu technologicznego produkcji tychże wyrobów.

Intencją ustawodawcy jest wprowadzenie opłaty dotyczącej wyłącznie tych wyrobów, do których dodano cukier lub inne wymienione substancje. Na rynku funkcjonują jednak produkty (np. piwo bezalkoholowe typu lager), które zawierają w sobie węglowodany ale wyłącznie pochodzenia naturalnego. Nakładanie na producentów tego typu opłat jest sprzeczne z ratio legis ustawy i może stanowić przykład nierówności – producent niedodający cukrów i innych substancji wymienionych w ustawie jest stawiany na równy z takim, który to robi. Pamiętajmy, że słód to nie słodzik – obecność cukrów w niektórych produktach jest w pełni naturalna.

Mając powyższe na uwadze projektodawca powinien zmienić treść przepisu, aby nie konstytuować nierównoprawnej sytuacji przedsiębiorców.

NIEKORZYSTNE ROZWIĄZANIA DLA PRODUCENTÓW MAREK WŁASNYCH

W świetle proponowanych zmian producenci zmuszeni są ponosić koszty finansowania zapłaty opłaty w okresie pomiędzy terminem płatności opłaty, a terminem zapłaty uzgodnionym z zamawiającym, , w przypadku gdy skład napoju stanowi element umowy zawartej przez producenta, a dotyczącej produkcji tego napoju dla zamawiającego. Jest to niezwykle niekorzystny przepis dla producentów marek własnych, gdyż prowadzi do nieracjonalnego i wygórowanego obciążenia finansowego tych podmiotów, dodatkowo sankcjonując bardzo krótki termin płatności pomiędzy stronami transakcji handlowych.

WPŁYW REGULACJI NA BRANŻĘ GASTRONOMICZNĄ

Proponowany projekt ustawy w dużym stopniu wpływa również na branżę gastronomiczną. Niestety, jest to wpływ negatywny.

Branża gastronomiczna jest dziedziną gospodarki, która wyjątkowo ucierpiała w związku z sytuacją z dwóch ostatnich lat (pandemia COVID-19 i związany z nią lockdown, rosnące koszty pracy oraz inflacja i powodujące ją rosnące ceny energii czy żywności). Proponowane przepisy tymczasem powodują konieczność poniesienia kolejnych kosztów, tym razem w postaci opłaty cukrowej.

Objęcie podatkiem cukrowym gastronomii spowoduje kolejny czynnik (poza m.in. cenami energii, żywności, czy wzrostem płacy minimalnej) zmuszający restauracje i bary do podniesienia cen oferowanych produktów. Branża jest oczywiście różnorodna i opłata cukrowa w różnym stopniu wpłynie na jej komponenty, jednakże dla segmentu restauracji i barów z klientami wrażliwszymi na skoki cen, sprzedaż napojów stanowi istotną część przychodów, a co za tym idzie odczują one podatek cukrowy wyjątkowo dotkliwie.

TERMINY ORAZ VACATIO LEGIS

Zgodnie z proponowanymi przepisami, w przypadku wewnątrzwspólnotowej dostawy napojów lub eksportu napojów, od których opłata została zapłacona na terytorium kraju, skutkiem niezłożenia wniosku w terminie 3 miesięcy jest utrata prawa do zwrotu opłaty. Jest to zbyt krótki okres, który może nieść za sobą istotne trudności w zgromadzeniu dokumentacji w przypadku większych lub bardziej złożonych dostaw Proponujemy zatem wydłużyć ten okres do 6 miesięcy. Gdy mowa o tym przepisie postulujemy również, aby każdy przedsiębiorca, który nabył napoje z zapłaconą opłatą cukrową mógł wystąpić z wnioskiem i otrzymać zwrot opłaty cukrowej w przypadku dostawy wewnątrzwspólnotowej lub eksportu napojów (bez ograniczeń występujących w art. 12ia oraz 12ib proponowanej ustawy).

Przykładem zbyt krótkiego terminu ustawowego jest również ten, występujący w art.12f ust 9 ustawy. W ocenie ZPP termin powinien zostać wydłużony do co najmniej 3 miesięcy, jako że składanie tego typu informacji wymaga znacznie dłuższego terminu niż proponowany.

Finalnie, ze względu na złożoność charakteru ustawy oraz konieczność wdrożenia szczegółowych rozwiązań przez przedsiębiorców, w tym także w ich relacjach z kontrahentami, apelujemy o wydłużenie terminu vacatio legis o pół roku tj. do 1 stycznia 2024 roku.

 

Więcej: 03.11.2022 Stanowisko ZPP w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, ustawy o zdrowiu publicznym oraz niektórych innych ustaw (UD 443)

Warszawa, 20 października 2022

 

Stanowisko ZPP ws. założeń do projektu ustawy o umowie franczyzy

 

KLUCZOWE TEZY:

1. Uważamy, że samą intencję wprowadzenia do polskiego porządku prawnego szczególnych regulacji dot. umowy franczyzy, z uwagi na wysoki poziom upowszechnienia tego rodzaju relacji w praktyce gospodarczej, uznać można za sensowną. Doceniamy również otwartość Ministerstwa Sprawiedliwości na dialog w tym zakresie – dotychczasowy przebieg prac legislacyjnych oceniamy pozytywnie z uwagi na wielokrotne angażowanie środowisk biznesowych w jego toku.
2. Niezależnie od powyższego, do przedstawionych założeń projektu ustawy mamy szereg uwag, których uwzględnienie w naszym przekonaniu przyczyni się do większej proporcjonalności i adekwatności proponowanych rozwiązań.
3. Błędne w naszym przekonaniu jest już samo podstawowe założenie, tzn. propozycja uchwalenia osobnej ustawy regulującej umowę franczyzy. Umowa franczyzy jest stosunkiem prawnym powszechnym w polskim systemie prawnym i obecnie funkcjonuje w obrocie jako jedna z umów nienazwanych. Naturalnym miejscem jej regulacji i wprowadzenia do systemu prawnego jako umowy nazwanej jest więc niewątpliwie Kodeks cywilny.
4. Apelujemy o przeredagowanie przepisów związanych z występowaniem dokumentu informacyjnego w stosunku franczyzowym refleksję, czy postulowane przez projektodawcę rozwiązania nie ograniczają w sposób niewspółmierny możliwości działania oraz funkcjonowania przedsiębiorców.
5. Nadmierna komplikacja części z proponowanych rozwiązań oraz osłabienie dyspozytywności regulowanego stosunku prawnego może w sposób znaczący ograniczyć popularność zawierania umów franczyzowych. Dlatego też, jako Związek Przedsiębiorców i Pracodawców apelujemy o gruntowne przemodelowanie założeń projektu ustawy i dalsze konsultacje.

UWAGI OGÓLNE

Umowa franczyzy staje się coraz popularniejszym stosunkiem cywilnoprawnym występującym w obrocie gospodarczym. Konsumenci na co dzień spotykają się z podmiotami działającymi w ramach tej konstrukcji, a przedsiębiorcy coraz częściej wybierają tę formę działalności jako podstawę podejmowanej przez nich działalności gospodarczej. Dlatego z uznaniem przyjmujemy założenie projektodawców, aby uregulować kwestie związane z tym stosunkiem cywilnoprawnym, tak by umowa franczyzy stała się umową nazwaną i nie podlegała wyłącznie ogólnym przepisom prawa cywilnego czy prawa publicznego gospodarczego. Idea działań projektodawcy jest jak najbardziej słuszna – przy coraz większej popularności tego rodzaju umowy zasadnym jest stworzenie konstrukcji prawnych dedykowanych tejże umowie. Niektórzy założenia są w naszej ocenie niedostatecznie realizują cel regulacji i żywimy nadzieję, że w dalszych pracach uwagi co do nich zostaną stosownie uwzględnione.

Głównym mankamentem natury ogólnej jest de facto baza całego założenia, a więc uchwalenie osobnej ustawy regulującej umowę franczyzy. Umowa franczyzy jest stosunkiem prawnym powszechnym w polskim systemie prawnym i obecnie funkcjonuje w obrocie jako jedna z umów nienazwanych. Naturalnym miejscem jej regulacji i wprowadzenia do systemu prawnego jako umowy nazwanej jest więc niewątpliwie Kodeks cywilny. Rozwiązanie to będzie korzystne dla uczestników rynku oraz spełni postulat uniwersalności przepisów. Również ze względu na znaczenie jakie ma franczyza w obecnych stosunkach gospodarczych umieszczenie przepisów dotyczących tej umowy w najistotniejszym akcie prawnym właściwym dla prawa cywilnego wydaje się zasadne. Przechodząc do systematyki Kodeksu ze względu na uniwersalny charakter franczyzy, sprawiający, że może być ona realizowana zarówno w modelu dystrybucyjnym jak i modelu usługowym zasadnym wydaje się, aby była ona po Tytule XXII albo XXIII.

Umowa franczyzy jako powszechna instytucja prawa cywilnego, w szczególności w przypadku zawarcia przepisów jej dotyczących w Kodeksie cywilnym, powinna być oparta o rozwiązania utrzymane w  spójności z przyjętą w Kodeksie Cywilnym nomenklaturą i stylistyką. Obecny projekt nie spełnia tego warunku.

Ponadto, poniższy projekt w sposób szczególny ogranicza tutaj podstawową zasadę stosunków cywilnoprawnych jaką jest swoboda umów. Proponowane postanowienia powinny zatem regulować wyłącznie kwestie podstawowe lub budzące największe emocje stron stosunków franczyzy, natomiast szczegóły stosunku cywilnoprawnego powinno zostawić się w sposób jak najszerszy jego stronom – właśnie w ramach swobody kontraktowania.

Poważne wątpliwości budzi imperatywny charakter przepisów projektu na podobieństwo regulacji zawieranych przez profesjonalistów z konsumentami (B2C) – umowa franczyzy jest wszak umową dwustronnie profesjonalną.

Mając powyższe na uwadze, apelujemy do projektodawców o rozważenie powyższych ogólnych kwestii oraz pragniemy zwrócić uwagę i odnieść się do poniższych szczegółowych rozwiązań szczegółowych.

DEFINICJE LEGALNE

Pozytywnie należy ocenić fakt wprowadzenia pojęć franczyzobiorcy i franczyzodawcy w znaczeniu powszechnie zrozumiałym. Jest to podstawa dla prawidłowego określenia stron stosunku prawnego franczyzy. Jednakże projekt nie zawiera definicji pojęcia ,,system franczyzy”. Pojęcie to jest szeroko używane zarówno w biznesie jak i w języku prawniczym, w którym opisywane są stosunki prawne franczyzy. Jego regulacja na poziomie ustawowym wprowadzałaby zatem to pojęcie do języka prawnego oraz wprowadzała uniwersalne znaczenie tego terminu, które wykluczyłoby ewentualne wątpliwości interpretacyjne, właściwe dla pojęć języka prawniczego. Ponadto, dookreślenie pojęcia ,,system franczyzy” zdecydowanie ułatwiłoby interpretacje poszczególnych proponowanych rozwiązań – np. dotyczących zakazu konkurencji, gdzie w pkt 11) stwierdzono, że: ,, Zakaz konkurencji może obejmować wyłącznie zobowiązanie franczyzobiorcy do nietworzenia konkurencyjnego systemu franczyzowego przez okres nie dłuższy niż rok od dnia rozwiązania umowy franczyzy”.

W projekcie zawarto natomiast definicję legalną pojęcia ,,umowy franczyzy”. O ile bezspornym jest, że taka definicja musi się znaleźć w projekcie, tak jej treść zupełnie pomija istotę instytucji franczyzy. Franczyzy handlowe czy usługowe opierają się często na prostych i jawnych koncepcjach biznesowych, co nie wyklucza, że niektóre ich elementy mogą być niejawne. Jednak istotą tego stosunku prawnego jest marka i renoma, a więc określony rodzaj doświadczenia partnera biznesowego i klienta. Bardzo dużą rolę we franczyzie stanowią więc prawa własności intelektualnej (renoma marki, jej patenty, nazwa, znak towarowy, know-how, metodologia).

DOKUMENT INFORMACYJNY

Propozycje dotyczące dokumentu informacyjnego budzą największe wątpliwości. Bez wątpienia są one wzorowane na ustawie dnia 20 maja 2021r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego oraz Deweloperskim Funduszu Gwarancyjnym. Po raz kolejny jednak skopiowano rozwiązania prawne przyjęte dla modelu B2C do umowy franczyzy, gdzie oba podmioty są profesjonalnymi uczestnikami rynku. Co więcej, proponowane rozwiązania doprowadzą do tego, że dokument informacyjny będzie powtórzeniem istotnych elementów treści umowy franczyzy i zbiorem spekulacji przychodów i kosztów tego przedsięwzięcia biznesowego. Co więcej, dokument informacyjny ma również zawierać wzór konkretnej umowy, która ma być zawarta. Postulujemy, aby dokument informacyjny zawierał wyłącznie informacje dotyczące franczyzodawcy i systemu franczyzy oraz służył wyłącznie do zorientowania się w pozycji rynkowej sieci i franczyzodawcy.

Przechodząc do szczegółów niniejszego aspektu, kontrowersje może budzić 14-dniowy termin zawarty w ust. 1. Należy pamiętać, że w znacznej ilości przypadków franczyzobiorca dopiero rozpoczyna swoją działalność gospodarczą. Czas na zapoznanie się z dokumentem informacyjnym powinien zostać zatem wydłużony do 30 dni, aby przedsiębiorca rozpoczynający swoją działalność miał realną możliwość podjęcia decyzji w oparciu o dany model biznesowy.

Projekt nie precyzuje jaki ma być zakres opisu działalności gospodarczej franczyzodawcy. Zestawiając to ze skutkami udzielenia w dokumencie informacyjnym informacji niepełnych lub nierzetelnych wprowadzanie tak nieprecyzyjnie skonstruowanego wymogu jest prowokowaniem sporów i konfliktów, co nie powinno być ani efektem, ani tym bardziej celem regulacji prawnej. Dodatkowo jest to kolejny dodatkowy czynnik ryzyka u przedsiębiorcy, który jest wywoływany przez poszczególne przepisy prawne. Oczywistym jest, że ryzyko jest wpisane w prowadzenie działalności gospodarczej, ale zestawienie tak niekonkretnych przepisów z dotkliwymi sankcjami spowoduje, iż ryzykiem dla przedsiębiorcy-franczyzodawcy nie będzie samo prowadzenie działalności w ramach stosunków franczyzowych ale samo podpisanie umowy czy nawet przesłanie dokumentu informacyjnego do potencjalnego partnera biznesowego.

Dodatkowo, dokument informacyjny ma zawierać ,, informację o szacunkowej wartości wydatków lub nakładów niezbędnych do poniesienia przez franczyzobiorcę w celu wykonywania działalności” co w przypadku franczyz długoterminowych jest nie do zrealizowania. Zresztą patrząc na to z innej perspektywy – ogólna sytuacja gospodarcza oraz polityczna zarówno w skali mikro jak i makro każe rewidować pewne plany ekonomiczne w przestrzeni kilku miesięcy, zatem gdzie jest miejsce do przewidywań co do szacunkowej wartości wydatków lub nakładów za 5 czy 10 lat? W naszej opinii ten postulat nie odpowiada obecnej sytuacji rynkowej.

Finalnie, projekt w kilku miejscach odnosi się do ,,tajemnicy przedsiębiorstwa franczyzodawcy”. Jednakże, w relacji franczyzodawca-franczyzobiorca nie funkcjonuje pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa franczyzobiorcy. Jak wskazuje dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 roku w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz.U.UE.L.2016.157.1 z dnia 2016.06.15) oraz wdrażająca tę dyrektywę ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,  wszystkie informacje, którymi franczyzobiorca dysponuje, i które mogłyby być zakwalifikowane jako stanowiące tzw. tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią własność franczyzodawcy.

SKUTKI UDZIELENIA INFORMACJI NIEPEŁNYCH LUB NIERZETELNYCH W DOKUMENCIE INFORMACYJNYM

Jak już wcześniej wspomniano w projekcie zawarto skutki, które projektodawca wiąże z udzieleniem w dokumencie informacyjnym informacji niepełnych lub nierzetelnych (ust. 3, ust. 4 i ust. 5). Biorąc jednak pod uwagę powyższe zastrzeżenia co do części składowych dokumentu informacyjnego nie sposób ocenić ich pozytywnie. W zestawieniu z koncepcją dokumentu informacyjnego mogą wpłynąć destrukcyjnie na funkcjonowanie umów franczyzowych. Przede wszystkim, po raz kolejny, projektodawca wziął sobie za wzór regulacje przyjęte w obrocie konsumenckim, zupełnie ignorując fakt, że umowa franczyzy jest umową obustronnie profesjonalną. Projektodawca powinien zatem zastanowić się na przyjętymi rozwiązaniami, a w szczególności ust. 3, gdzie stwierdza, że: ,,postanowienia umowy kształtujące prawa i obowiązki franczyzobiorcy w sposób mniej korzystny niż w dokumencie informacyjnym nie wiążą go. W ich miejsce wchodzą właściwe postanowienia z dokumentu informacyjnego.”. Trudno znaleźć racjonalne wytłumaczenie dla związania stron umowy franczyzy np. informacjami szacunkowymi czy prognozami. Zupełnie nie do wytłumaczenia jest również umieszczenie tak imperatywnego przepisu w kontekście całej dziedziny prawa cywilnego, szczególnie w zakresie stosunków między dwom profesjonalnymi podmiotami. Projektodawca jakby zupełnie zapomina o instytucji negocjacji, tworząc nieznane prawu cywilnemu ,,zabezpieczenia” pomijając chociażby tak znaną koncepcję jak wady oświadczenia woli.

Podsumowując, projektodawca powinien w naszym przekonaniu zdecydowanie przeredagować wszystkie przepisy związane z występowaniem dokumentu informacyjnego w stosunku franczyzowym oraz zastanowić się, czy postulowane przez niego rozwiązania nie ograniczają w sposób niewspółmierny możliwości działania oraz funkcjonowania przedsiębiorców.

OBNIŻENIE WYNAGRODZENIA Z POWODU OKOLICZNOŚCI ZA KTÓRE FRANCZYZOBIORCA NIE PONOSI ODPOWIEDZIALNOŚCI

Postulowane rozwiązanie kopiuje treść art. 700 KC, odnoszącego się do umowy dzierżawy. Pomimo tego, że zarówno doktryna jak i orzecznictwo uważają art. 700 KC za dyspozytywny, uważamy, że zmniejszenie wynagrodzenia franczyzodawcy oprócz drogi powództwa lub zarzutu uprawnionego powinno mieć możliwość uregulowania również w umowie franczyzy bądź zostać wpisane we wzorze umowy jako prawo do zmniejszenia wraz z określeniem  mechanizmu zmniejszenia odpowiedniego dla danej sytuacji między podmiotami stosunku prawnego oraz indywidualnych okoliczności jakimi cechowałaby się dana umowa franczyzy.

Przepis ten powinien zostać zatem przeredagowany, z zastrzeżeniem, że ,,literalne” przekopiowanie art. 700 KC do odpowiednich przepisów z zakresu umowy franczyzy jest niemożliwe bez dokonania zmian uwzględniających fundamentalne różnice obu stosunków prawnych.

PRZYPADKI I TERMINY WYPOWIEDZENIA UMOWY FRANCZYZY

Propozycje terminów wypowiedzenia umowy franczyzy są w naszej ocenie bardzo sztywne i znacznie ograniczają dyspozytywność stron stosunku prawnego. Co równie ważne, żadna inna umowa nazwana nie jest obwarowana takimi konkretnymi i sztywnymi terminami. Apelujemy zatem o zmianę propozycji tego przepisu i przeredagowanie go na wzór art. 673 §2 KC, który bez wątpienia będzie korzystniejszy dla strony podmiotowej umowy franczyzy.

Projekt zawiera również założenia co do przypadków wypowiedzenia umowy poprzez jej wypowiedzenie ze skutkiem natychmiastowym – zarówno przez franczyzodawcę jak i franczyzobiorcę.

Pisząc o tym pierwszym, to projekt proponuje bardzo kazuistyczne ujęcie zagadnienia. Szczególnie jednak należy zwrócić uwagę na pkt 5), który statuując przesłankę zwłoki z zapłatę de facto narzuca stronom miesięczne okresy rozliczeniowe, gdyż przyjęcie dłuższych okresów narażałoby franczyzodawcę na znaczną stratę. Jest to więc pewne ograniczenie dyspozytywności w stosunku prawnym, na który nie możemy się zgodzić.

Z kolei, gdy mowa o wypowiedzeniu umowy przez franczyzobiorcę to projekt przyjmuje tutaj dość uniwersalną konstrukcję, jednakże dalej przywołuje niejasną koncepcję ,,istotnych postanowień umowy”.

ZAKAZ KONKURENCJI

Proponowana regulacja niestety nie ogranicza ryzyka budowy przez franczyzobiorców konkurencyjnego biznesu (wyłączając ograniczenia wynikające z ochrony własności intelektualnej). Jedyną gwarancją jaką daje ten przepis jest wyłącznie brak możliwości prowadzenia innego biznesu przez franczyzobiorcę w modelu franczyzy. Sugerujemy zatem, aby uszczegółowić niniejszą propozycję o wymóg uzyskania uprzedniej zgody franczyzodawcy w przypadku prowadzenia działalności konkurencyjnej względem działalności prowadzonej w sieci czy uczestniczenia w spółce konkurencyjnej np. jako wspólnik spółki. Rozwiązanie te ma również charakter dyspozytywny, co pozwala stronom elastycznie regulować kwestię zakazu konkurencji, tak, by odzwierciedlała realne potrzeby stron umowy.

KARY UMOWNE

Proponowane regulacje kar umownych wydają się zbędne. Wskazana regulacja tworzy nieznany prawu cywilnemu system funkcjonujący obok regulacji zawartej w 483-485 KC, przez co wprowadza pewien ,,dychotomiczny” system karania, co nie sprzyja przejrzystości prawa i wprowadza niepotrzebne zamieszanie.

WEKSLE

Analogicznie zbędna wydaje się regulacja dot. weksli. Należy z całą mocą podkreślić, że żadna umowa nazwana nie traktuje o wekslowym zabezpieczeniu świadczeń z niej wynikających. Nie ma powodu by franczyzę traktować odmiennie. Również należy zwrócić uwagę, iż proponowane rozwiązanie to kopia w art. 11a prawa wekslowego odnoszącego się do konsumentów. Stawianie zatem przedsiębiorców i konsumentów w jednym rzędzie jest nie tylko sprzeczne z art. 22¹ KC, ale stanowi zagrożenie dla podstawy obrotu gospodarczego, jaką jest bez wątpienia określenie jego podmiotów wraz z ich prawami oraz obowiązkami.

SĄD ARBITRAŻOWY

Postanowienia dot. sądu arbitrażowego w obecnej formie budzą poważne wątpliwości głównie ze względu na aspekty prawnoformalne. W obecnym brzmieniu instrument sądu arbitrażowego ma obligatoryjny charakter, ograniczając zatem prawo obywateli i podmiotów gospodarczych do rozpoznania sprawy przez niezawisły i niezależny sąd, składający się przez niezwisłych sędziów. Przyjęte rozwiązanie doprowadza do hipotetycznej sytuacji, w której franczyzobiorca lub franczyzodawca ,,są pozywani” wbrew swojej woli przed sąd arbitrażowy, który przecież nie jest częścią wymiaru sprawiedliwości, i stoi w jasnej sprzeczności z szeregiem przepisów konstytucyjnych, w tym również tych bezpośrednio dotyczących osób prawnych.

PODSUMOWANIE

Podsumowując, idea wprowadzenia przepisów dotyczących wyłącznie umowy franczyzy do polskiego systemu prawnego wydaje się być sensowna. Jednakże kluczowe jest zachowanie uniwersalności przepisów i zachowania pewnego stopnia ogólności przyjętych rozwiązań. Niezwykle ważny w aspekcie tego zagadnienia jest również status i pozycja odbiorców tego zagadnienia, a więc podmiotów stosunku franczyzowego. Projektowane rozwiązania powinny przede wszystkim pomagać i upraszczać działalność przedsiębiorców, a nie dodatkowo komplikować ich funkcjonowanie. Niestety, projektowane założenia w sposób znaczący mogą ograniczyć popularność zawierania umów franczyzowych, głównie ze względu na nadmierną komplikację potencjalnych rozwiązań oraz osłabienie dyspozytywności przy zawieraniu stosunku prawnego. W końcu niektóre z proponowanych rozwiązań są albo niepotrzebne i skomplikowane albo niezgodne z normami wyższego rzędu albo nie do zaakceptowania ze względu na interes ekonomiczny uczestników rynku. Dlatego też, jako Związek Przedsiębiorców i Pracodawców apelujemy o gruntowne przemodelowanie założeń projektu ustawy i dalsze konsultacje.

 

 

 

Zobacz: 20.10.2022 Stanowisko ZPP ws. założeń do projektu ustawy o umowie franczyzy

Warszawa, 10 października 2022 r. 

Stanowisko ZPP w sprawie projektu ustawy o zatrudnianiu cudzoziemców (nr z wykazu prac RCL: 400)

 

Regulacje dotyczące zatrudniania cudzoziemców od dawna budziły liczne kontrowersje. Przepisy były mało przejrzyste, a procedury skomplikowane. Stwarzało to liczne trudności dla obcokrajowców chcących podjąć w naszym kraju zatrudnienie. Od pewnego jednak czasu Polska poczyniła znaczące postępy w tym zakresie.

Normy dotyczące zatrudniania cudzoziemców znajdują się w licznych aktach prawnych, przede wszystkim w ustawie z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, ustawie z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz w ustawie z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach. W kontekście trwającego na Ukrainie konfliktu zbrojnego będącego wynikiem agresji Federacji Rosyjskiej bardzo ważne znaczenie ma także ustawa z dnia 12 marca 2022 r. o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa, która przewiduje szereg ułatwień dla Ukraińców pragnących podjąć zatrudnienie na terytorium Polski.

Niezwykle ważne i oczekiwane zmiany w zakresie zatrudniania cudzoziemców, o które Związek Przedsiębiorców i Pracodawców od dawna apelował, zostały wprowadzone ustawą z dnia 17 grudnia 2021 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw. Przedmiotowa ustawa między innymi wydłużyła czas, na jaki pracodawca może powierzyć obcokrajowcowi wykonywanie pracy na podstawie samego oświadczenia aż do 24 miesięcy (art. 88z ust. 2 pkt 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy). Uproszczono też materię dotyczącą pozwoleń na pobyt czasowy i pracę. Nowe przepisy umożliwiły obcokrajowcowi wykonywanie pracy na podstawie dotychczasowego pozwolenia w sytuacji np. zmiany umowy cywilnoprawnej na umowę o pracę (art. 119 ustawy o cudzoziemcach). Natomiast dzięki nowemu brzmieniu nadanemu art. 120 ustawy o cudzoziemcach obcokrajowiec pracujący w Polsce w sytuacji zmiany podmiotu powierzającego mu pracę nie musi jak dotychczas występować o nowe pozwolenie na pracę, gdyż ma możliwość zmiany już posiadanego.

Z uwagi jednak na potrzeby rynku pracy, na którym wielu pracodawców wciąż ma problemy ze znalezieniem pracowników, a także z uwagi na istotność kwestii dotyczącej zatrudniania cudzoziemców w warunkach, gdy od czasu inwazji Federacji Rosyjskiej na Ukrainę do Polski emigrowało kilka milionów osób, Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej przygotowało kolejną ważną nowelizację przepisów. Ministerstwo opublikowało bowiem na stronie Rządowego Centrum Legislacji i przekazało do uzgodnień projekt całkowicie nowej ustawy „o zatrudnianiu cudzoziemców”. Oznacza to, że materia ta ma zostać wyjęta spod regulacji ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy i unormowana w całkowicie odrębnym akcie prawnym. W uzasadnieniu projektu ustawy podnosi się również, że została ona przygotowana w celu realizacji zobowiązań, które nasz kraj podjął się wypełnić w ramach Krajowego Planu Odbudowy. Problematyka zatrudniania cudzoziemców została określona w  „kamieniu milowym” nr A51G dla reformy pod nazwą „A4.1 Efektywne instytucje na rzecz rynku pracy” przewidującą:

„Wejście w życie nowej ustawy o publicznych służbach zatrudnienia, ustawy o zatrudnianiu obywateli państw trzecich oraz ustawy o zawieraniu niektórych umów o pracę w sposób elektroniczny:

– wprowadzanie zmian w publicznych służbach zatrudnienia i aktywnej polityce rynku pracy w celu zwiększenia aktywności zawodowej,

– zmniejszanie barier administracyjnych przy zatrudnianiu cudzoziemców,

– upraszczanie procesu zawierania niektórych umów.”.

Projektowane przepisy zawierają szereg pozytywnych zmian w kilku obszarach. Z pewnością bardzo istotną propozycją jest elektronizacja procedur związanych z uzyskaniem zezwolenia na pracę cudzoziemców. Artykuł 8 stanowi, że zezwolenia na pracę udziela się na wniosek podmiotu zatrudniającego, który powinien być złożony na pomocą systemu teleinformatycznego pod adresem www.praca.gov.pl. Wniosek złożony w inny sposób pozostawia się bez rozpoznania. Również środki zaskarżenia w sprawie zezwolenia na pracę składa się w systemie teleinformatycznym. Także obowiązki podmiotów zatrudniających w zakresie informowania organu o niektórych okolicznościach wynikające z art. 18 ust. 2 (przejęcie zakładu pracy lub jego części przez innego pracodawcę) oraz 19 (niepojęcie pracy przez cudzoziemca, przerwanie jej oraz zakończenie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem ważności zezwolenia na pracę) muszą być dokonywane za pośrednictwem systemu teleinformatycznego na stronie rządowej. Co niezwykle istotne art. 59 przewiduje, że procedura złożenia oświadczenia o zatrudnieniu cudzoziemca także będzie przeprowadzana za pośrednictwem wskazanej strony internetowej. Również przetwarzanie danych osobowych, o którym mowa w Rozdziale 7 dokonywane będzie w postaci elektronicznej we właściwym systemie teleinformatycznym. Z perspektywy samych cudzoziemców bardzo ważne jest to, że będą oni mieli stały wgląd w system teleinformatyczny. Będą mogli sprawdzić, czy mają zezwolenie na pracę i na jaki czas zostało ono wydane oraz np. czy zostali zgłoszeni do ubezpieczenia społecznego. Nowością jest również to, że Ministerstwo zapowiada możliwość weryfikacji, czy wynagrodzenie oferowane cudzoziemcowi jest adekwatne do warunków rynkowych w oparciu o dane zaczerpnięte z Centralnej Bazy Ofert Pracy. Powyższe zmiany z pewnością będą miały duże znaczenie dla usprawnienia prowadzonych procedur oraz są dużym udogodnieniem dla pracodawców chcących zatrudnić obcokrajowców.

Ministerstwo deklaruje także zwiększenie roli Publicznych Służb Zatrudnienia w procesie legalizacji zatrudnienia cudzoziemców. Zagadnienie to odnosi się przede wszystkim do powierzania pracy cudzoziemcom na podstawie oświadczeń. Co istotne projekt ustawy utrzymuje regułę dotyczącą możliwości zatrudnienia obcokrajowca w ten sposób na okres do 24 miesięcy oraz szereg innych wymogów w tym zakresie. Normy te znalazły się w art. 59 i 63 projektu ustawy. Warto również zwrócić uwagę na zmianę terminologii, projekt ustawy mówi o „oświadczeniu o zatrudnieniu cudzoziemca”, podczas gdy wciąż obowiązująca ustawa używa terminu „oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi”. Zmiana jest co prawda kosmetyczna i jest to w istocie ta sama instytucja, niemniej jednak nowa nazwa podkreśla, że jest to zatrudnienie określonej osoby.

Kolejnym istotnym celem ustawy, jaki Ministerstwo podkreśla w jej uzasadnieniu jest zmniejszenie barier administracyjnych i usprawnienie procedur dotyczących zatrudniania cudzoziemców. Najważniejszą w tym zakresie zmianą jest odstąpienie od tak zwanego „testu rynku pracy”, który nakłada na podmiot powierzający wykonywanie pracy obowiązek przedstawiania oświadczenia od starosty o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych pracodawcy na danym rynku (obecna regulacja art. 88c ust. 1 pkt 2). Jest to zmiana wielokrotnie postulowana przez pracodawców, która w sposób istotny nie tylko ułatwi zatrudnianie cudzoziemców, ale zwiększy także dostęp do wykwalifikowanej kadry pracowniczej dla polskich firm.

Ważą zmianą jest także odstąpienie od obowiązku przeprowadzenia problematycznego postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na pracę, które zostało już wydane w sytuacji, gdy pracodawca chce kontynuować współpracę z daną osobą. W takim przypadku nowe zezwolenia będą wydawane na korzystniejszych warunkach, np. pracownik w trakcie trwania całego procesu będzie mógł nadal wykonywać pracę i nie spotka się z ryzykiem tego, że przez jakiś czas z uwagi na opóźnienia w wydaniu pozwolenia na pracę będzie musiał zrezygnować z jej wykonywania. Ponadto wnioski w takim zakresie mają być rozpatrywane w pierwszej kolejności. Normy te znalazły się w art. 21 i 27 projektu ustawy.

Zmiany dotyczyć będą również sytuacji, które są negatywnymi przesłankami udzielenia zezwolenia na pracę. Obligatoryjna będzie odmowa jego wydania w sytuacji, gdy pracodawca będzie posiadał zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne oraz inne wskazane w przepisach (art. 13 ust. 1 pkt 1 lit. i). Fakultatywnie organ będzie mógł natomiast odmówić wydania zezwolenia na pracę „jeżeli z okoliczności wynika że cudzoziemiec nie będzie wykonywał pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na warunkach określonych w zezwoleniu na pracę lub że podmiot zatrudniający nie będzie dopełniał obowiązków związanych z powierzeniem pracy cudzoziemcowi lub innym osobom lub z prowadzeniem działalności […]”. (art. 14).

Ważną zmianą dotyczącą zezwolenia na pracę jest również wskazanie, że będzie ono mogło być wydane w sytuacji, gdy wymiar czasu pracy nie będzie niższy niż jedna czwarta pełnego wymiaru czasu pracy w miesiącu (art. 28 ust. 1 pkt 4). Ma to zapobiec nadużyciom w zakresie wydawania zezwoleń przy bardzo niskim wymiarze czasu pracy.

Niewielkim zmianom ulec mają także kary za zatrudnianie cudzoziemców z pominięciem przepisów ustawy. Nowe przepisy przewidują karę wynoszącą od 500 zł do 30 000 zł (art. 76 ust. 1). Obniżono zatem dolną granicę grzywny, ale jednocześnie wprowadzono jasny zapis, że karę „wymierza się w kwocie nie niższej niż 500 zł za jednego cudzoziemca” (art. 76 ust. 1 pkt 9).

Pomimo licznych i pozytywnych propozycji ustawodawca (na tym etapie) nie zdecydował się na wprowadzenie innych oczekiwanych zmian. Oczekiwano bowiem, że wiele kompetencji w zakresie oświadczeń o zatrudnieniu cudzoziemca i zezwoleń na pracę zostanie przeniesionych na urzędy pracy, tymczasem wciąż decydującą rolę w tym zakresie będą pełnić starostowie i wojewodowie. Nie zdecydowano się także na wydłużenie okresu „pracy sezonowej”. Wprowadzono także rozwiązania, które z perspektywy niektórych przedsiębiorców są niekorzystne. Dla przykładu skróceniu uległ okres, na który wydawane jest zezwolenie na pracę, gdy powierzający pracę działa na runku której niż rok, gdy wymiar czasu pracy będzie niski bądź gdy cudzoziemiec będzie wykonywał zatrudnienie w oparciu o umowę cywilnoprawną (art. 32). W tym ostatnim przypadku naliczana będzie również dodatkowa opłata.

Związek Przedsiębiorców i Pracodawców wskazuje, że propozycja nowej ustawy o zatrudnianiu cudzoziemców przedstawiona przez Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej jest rozwiązaniem dobrym. Bazuje ona na istotnych i pozytywnych zmianach dokonanych w zakresie zatrudniania cudzoziemców w ostatnich miesiącach oraz dodaje szereg nowych, dobrych rozwiązań usprawniających i upraszczających procedury. Umieszcza także wszystkie normy dotyczące zatrudniania obcokrajowców w jednym akcie prawnym, co z pewnością zwiększy przejrzystość tej materii. Wskazać jednak należy, że w kilku przypadkach ustawodawca nie zdecydował się jednak na wprowadzenie postulowanych przez rynek rozwiązań.

 

Zobacz: 10.10.2022 Stanowisko ZPP w sprawie projektu ustawy o zatrudnianiu cudzoziemców nr z wykazu prac RCL: 400)

Warszawa, 27 września 2022 r. 

 

Stanowisko w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (UD421)

 

Proponowane przez Ministerstwo Sprawiedliwości zmiany w ustawie o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary mają na celu podniesienie efektywności i skuteczności dochodzenia odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za przestępstwa popełniane przez ich członków zarządu, pracowników lub współpracowników. Trudno odmówić pewnej racji deklarowanym celom projektu, jednak część zaproponowanych w nim środków generuje w naszym przekonaniu zbyt daleko idące ryzyka dla podmiotów gospodarczych. Mając to na uwadze, apelujemy o dalszy dialog i konsultacje ze środowiskami eksperckimi i biznesowymi w celu wypracowania możliwie najlepszego tekstu projektu.

DEFINICJA PODMIOTU ZBIOROWEGO

Jedną z najważniejszych zmian w przygotowanym przez Ministerstwo Sprawiedliwości projekcie jest wprowadzenie nowej definicji „podmiotu zbiorowego”, która wyłącza z tego pojęcia mikro-, małych oraz średnich przedsiębiorców (w rozumieniu art. 7 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców), a także podmioty, których głównym celem ustawowym lub statutowym nie jest prowadzenie działalności gospodarczej (czyli np. fundacje czy stowarzyszenia). Jako że mali oraz średni przedsiębiorcy są szczególnie narażeni na nieprzyjazne otoczenie gospodarcze, oraz zważając na czas oraz koszty wdrożenia przez nich odpowiedniej procedury systemu zarządzania zgodnością (Compliance Management System – CMS), proponowane wyłączenie tych podmiotów wydaje się zrozumiałe. Pewną obawą związaną z proponowaną nową definicją jest wątpliwość interpretacyjna co do odpowiedzialności mniejszych podmiotów działających w ramach grup kapitałowych. Jest to szczególnie ważne mając na względzie możliwość tworzenia grup kapitałowych o określonej strukturze czy zależności, w ramach której jeden z podmiotów zależnych (wyłączony z definicji podmiotu zbiorowego) będzie ,,służył” popełnianiu czynów zabronionych. Finalnie, na marginesie tego przepisu należy również zwrócić uwagę, iż definicja podmiotu zbiorowego w ustawie zawiera błąd logiczny idem per idem (to samo przez to samo) – definiuje się podmiot zbiorowy jako ,,osobę prawną… z wyłączeniem… podmiotów zbiorowych…”. Zważając więc na powyższe argumenty sugeruje się zmianę przepisu w celu jego doprecyzowania i usunięcia ewentualnych niezgodności logicznych.

WYELIMINOWANIE WARUNKU ODPOWIEDZIALNOŚCI W POSTACI PREJUDYKATU

Kolejną ważną zmianą jest wyeliminowanie warunku odpowiedzialności w postaci prejudykatu. Dotychczasowe przepisy zawierające warunek uprzedniego prawomocnego skazania osoby fizycznej utrudniały efektywne karanie podmiotów zbiorowych. Zaproponowany mechanizm w sposób znaczący zwiększy ryzyko prawne ciążące na przedsiębiorcach objętych ustawą. Projektowane przepisy doprowadzą do sytuacji, w której niezależnie od orzeczenia sądu wobec osoby, która popełniła czyn zabroniony wynikający z projektowanych przepisów, możliwe będzie równoległe prowadzenie postępowania odnoszącego się do tego czynu zabronionego względem podmiotu zbiorowego. W praktyce oznacza to więc, że jakakolwiek realizacja celu gospodarczego przez przedsiębiorcę może być obarczona ryzykiem odpowiedzialności określonej w projekcie ustawy. Ponadto, sam fakt prowadzenia działalności gospodarczej opiera się na założeniu ponoszenia określonego ryzyka. Jeśli potencjalnie każde działanie, które może przynieść podmiotowi zbiorowemu nawet hipotetyczną korzyść, będzie mogło prowadzić do jego odpowiedzialności, to przedsiębiorcy celowo będą zmierzali ograniczenia działalności gospodarczej do minimum, bez ponoszenia nadmiernego ryzyka.

PRZEPISY DOTYCZĄCE KARY FINANSOWEJ

W proponowanym projekcie nowelizacji przewiduje zwiększenie kary finansowej za popełnione przestępstwo, która będzie wynosić od 10.000 zł do 30.000.000 zł. Po pierwsze, pomijając kwestie zasadności wprowadzania takich, a nie innych widełek z całą mocą należy skrytykować brak powiązania ustawowej kary z sytuacją gospodarczą danego przedsiębiorstwa. Intencją twórców projektu jest zapewne pozostawienie kwestii wysokości kary z uwzględnieniem aspektów finansowych danego podmiotu w gestii wymiaru sprawiedliwości, jednakże brak jakiegokolwiek powiązania wysokości kary z poziomem przychodu osiągniętego w roku obrotowym przez podmiot, może stanowić poważne zagrożenie dla adekwatności wymierzanych kar, biorąc pod uwagę tak dużą rozpiętość kwotową. Stworzenie takich widełek przy jednoczesnym bardzo ogólnie określonym systemie odpowiedzialności podmiotu zbiorowego jest nieuzasadnione i niebezpieczne oraz może w konsekwencji prowadzić do utraty płynności finansowej przez przedsiębiorstwo. Podsumowując – ograniczenie się do określenia wyłącznie kwotowo maksymalnej wysokości kary, bez jej odniesienia do sytuacji ekonomicznej przedsiębiorcy, może prowadzić do sytuacji, w której analogiczne kary będą nakładane na podmioty, których sytuacja jest istotnie różna, co prowadzić będzie do ich nierównego traktowania.

PRZEPISY DOTYCZĄCE PRZEDAWNIENIA

Kolejnym negatywnym rozwiązaniem zaproponowanym w projekcie jest uchylenie przepisu, który wprowadzał przedawnienie odpowiedzialności podmiotów zbiorowych po upływie 10 lat od dnia orzeczenia stwierdzającego odpowiedzialność osoby fizycznej. Jakkolwiek usunięcie powiązania przedawnienia z orzeczeniem stwierdzającym odpowiedzialność osoby fizycznej przy jednoczesnym usunięciu prejudykatu jest zrozumiałe w kontekście całości projektu, tak nie wprowadzono zastępczego okresu przedawnienia, co sugeruje jakoby intencją prawodawcy było niewprowadzanie takiego limitu. W praktyce oznacza to nieograniczoną czasowo odpowiedzialność podmiotów zbiorowych, co (łagodnie pisząc) odstępuje od standardów, do których powinno dążyć państwo choćby deklaratywnie wspierające przedsiębiorczość. Dodatkowo, z ekonomicznego punktu widzenia bezterminowość odpowiedzialności jest rozwiązaniem niewłaściwym przy procesie potencjalnych procesów przejęć, fuzji, podziałów oraz przekształceń podmiotów zbiorowych. Sugerujemy zatem ustalenie terminów przedawnienia w nawiązaniu do zasad kodeksu karnego.

UCHYLENIE PRZEPISU ZAWIERAJĄCEGO KATALOG PRZESTĘPSTW, ZA KTÓRE PODMIOT ZBIOROWY PODLEGA ODPOWIEDZIALNOŚCI NA PODSTAWIE USTAWY

Pragniemy zwrócić uwagę na uchylenie przepisu – katalogu przestępstw, za które podmiot zbiorowy podlega odpowiedzialności na podstawie ustawy. W istocie spowoduje to, że podmioty zbiorowe będą mogły odpowiadać za każde przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego lub przestępstwo skarbowe pozostające w bezpośrednim związku z prowadzoną przez podmiot zbiorowy działalnością. Jest to kolejne rozwiązanie zwiększające po stronie podmiotów gospodarczych ekspozycję na ryzyka. Jeśli z analiz wynikałoby, że dotychczas obowiązujący zamknięty katalog utrudnia realizację celów ustawy, być może zasadne byłoby rozważenie jego poszerzenia, a niekoniecznie otwierania – generującego dużą niepewność dla podmiotów objętych projektem.

ŚRODKI ZAPOBIEGAWCZE

Kolejne, nieproporcjonalne do potencjalnych skutków rozwiązanie prawne znajduje się w art. 1 pkt 14) projektu ustawy, który jako środek zapobiegawczy wymienia zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne na czas trwania postępowań, a także obciążania w tym czasie bez zgody sądu swojego majątku lub zbywania bez takiej zgody określonych przez sąd składników majątkowych. Środek ten wydaje się zbyt surowy w stosunku do przedsiębiorcy uprzednio prowadzącego taką działalności. Zestawiając to z coraz dłuższą procedurą postępowania sądowego, finalnie taki przepis może doprowadzić do znacznych problemów w prowadzeniu działalności gospodarczej oraz upadłości przedsiębiorstwa, względem którego nie zostało wydane żadne orzeczenie bądź sprawa dalej toczy się w ramach procedury odwoławczej.

ZMIANY W ZAKRESIE PRAWA PROCESOWEGO

Negatywnie trzeba ocenić zmiany projektu ustawy w zakresie prawa procesowego. W związku z likwidacją warunku prejudykatu oraz likwidacją katalogu czynów zabronionych, zastąpionym zasadą odpowiedzialności za każde przestępstwo i przestępstwo skarbowe, stosownym jest przyjęcie generalnego stosowania KPK, w szczególności przepisów o postępowaniu przygotowawczym. Tymczasem postępowanie dowodowe prowadzone ma być przez prokuratora, ale w trybie przepisów postępowania administracyjnego, co powoduje ograniczenie roli sądu i wyłączenie gwarancji określonych przepisami postępowania karnego.

Wątpliwe jest również wyłączenie możliwości zgłaszania przedstawiciela podmiotu zbiorowego do postępowania karnego prowadzonego przeciwko osobie fizycznej, której czyn stanowiłby podstawę do wszczęcia postępowania przeciwko podmiotowi zbiorowemu. Powyższe wyłączenie może ograniczać możliwość obrony podmiotu.

Projekt ustawy przewiduje w art. 1 pkt 17) umorzenie postępowania, jeżeli podmiot zbiorowy ma siedzibę za granicą i brak jest możliwości prowadzenia wobec niego postępowania albo skutecznego nałożenia kary lub środka. Przepis ten nie może być oceniony pozytywnie ze względu na jego dość ogólne przesłanki, które mogą spowodować powszechne umarzanie postępowań wobec podmiotów zagranicznych. Takie rozwiązanie prowadzi do nieuprawnionego faworyzowania przedsiębiorstw posiadających siedzibę poza granicami RP oraz może być postrzegane jako złamanie zasady równości wobec prawa.

MOŻLIWOŚĆ DOBROWOLNEGO PODDANIA SIĘ ODPOWIEDZIALNOŚCI PRZEZ PODMIOT ZBIOROWY

Projekt przewiduje możliwość dobrowolnego poddania się odpowiedzialności przez podmiot zbiorowy. Przewidziane są również wyjątki od tego, jeżeli czyn zabroniony popełniony został przez członków organów podmiotu zbiorowego. Sam przepis należy ocenić pozytywnie, jednak zasadnym wydaje się, aby umożliwić ewentualnym kolejnym członkom organów (w przypadku zmiany składu organu) dobrowolne poddanie podmiotu zbiorowego karze za czyny popełnione przez byłych członków organów. Sugerujemy zatem zmianę w tym zakresie, tak umożliwić podmiotowi zbiorowemu dobrowolne poddanie się karze w przypadku, gdy podjął aktywne działania w celu zakończenia nielegalnych procederów.

VACATIO LEGIS

Kwestią wartą zauważenia jest również trzymiesięczny termin vacatio legis. Zważywszy na skalę proponowanych zmian oraz de facto wprowadzenie wymogu wprowadzenia do podmiotów zbiorowych procedury compliance sugeruje się przedłużenie tego terminu do 6, a nawet 9 miesięcy.

ROLA SYSTEMU COMPLIANCE W KWESTII ODPOWIEDZIALNOŚCI PODMIOTÓW ZBIOROWYCH ZA CZYN ZABRONIONY

Finalnie, należy zwrócić uwagę na jedną bardzo ważną kwestię ściśle związaną z projektowanymi zmianami. Projekt ustawy przewiduje określone warunki zwolnienia podmiotu zbiorowego od odpowiedzialności, w sytuacjach, gdy wprawdzie wystąpiły określone nieprawidłowości, o których mowa w przepisie dot. przesłanek czynu zabronionego, ale wszystkie organy i osoby uprawnione do działania w imieniu lub interesie podmiotu zbiorowego zachowały należytą staranność wymaganą w danych okolicznościach w organizacji działalności tego podmiotu oraz w nadzorze nad tą działalnością. Dość sporna w interpretacji może wydawać się użyta klauzula generalna ,,należytej staranności” oraz wskazanie zawarte w uzasadnieniu do projektu ustawy, iż w zakresie interpretacji tegoż pojęcia należy kierować się regułami interpretacyjnymi wynikającymi z kodeksu cywilnego. Obawiamy się, że zarówno literatura, jak i orzecznictwo w tym zakresie, nie przyniosą podmiotom gospodarczym jasnej odpowiedzi na pytanie, jak zorganizować swoją działalność tak, by wykazać należytą staranność w działaniach organów i osób uprawnionych do działania w imieniu lub w interesie podmiotu. Nie można oczywiście zapominać, iż w prawie karnym występują wyrażenia nieostre, a ich stosowanie i interpretacja powinna służyć niezawisłemu sądowi w rozpatrywaniu poszczególnych przypadków w ramach tzw. dyskrecjonalnej władzy sędziego.  Projektodawca powinien jednak dążyć do jak najbardziej przejrzystego i konkretnego prawa, które akurat szczególnie w przypadku prawa karnego powinno starać się unikać wyrażeń nieostrych.

 

Zobacz: 27.09.2022 Stanowisko w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (UD421)